Sentencia SOCIAL Nº 756/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0060112
Procedimiento Recurso de Suplicación 69/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 1328/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 756 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a cinco de julio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 69/2019 interpuesto por don Faustino frente a la sentencia dictada
por el juzgado de lo social nº 15 de Madrid de fecha 6 de julio de 2018 , en autos nº 1328/2017 de dicho
juzgado, concurriendo como parte recurrida Repsol SA, en materia de Despido, siendo Magistrado/a-Ponente
el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, D. Faustino , viene prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contrato laboral indefinida desde el 24-1-83, con la categoría profesional excluido de convenio, encuadrado en el subgrupo II nivel de desarrollo C, percibiendo retribución anual bruta de 67.473,27 euros.



SEGUNDO.- Las partes suscribieron acuerdo de exclusión de convenio el 1 de junio de 2011, que no obstante sería de aplicación supletoria en las materias no regladas. En la estipulación Tercera, punto 4. Sobre Jornada, se indica que el calendario y la jornada de trabajo se acomodarán, dentro de los límites legales, a los existentes con carácter general en la empresa y centro de trabajo, y a las exigencias de desarrollo responsable y eficaz de las funciones inherentes al puesto.



TERCERO.- El día 22 de septiembre de 2017 se inicia expediente disciplinario exponiendo pliego de cargos que se traslada al trabajador por incumplimiento de horario detectado en los fichajes, habiendo sido previamente advertido. En concreto se indican retrasos por más de 10 minutos los días: - 20 de junio de 2017, llegó a las 9,16 h.

- 17 de julio de 2017, llegó a las 9, 17 h.

- 26 de julio de 2017, llegó a las 9,29 h.

Y retrasos superiores a 30 minutos los siguientes días: - 5 de junio de 2017, llegó a las 16,19 h.

- 14 de junio de 2017, llegó a las 10,24 h.

- 15 de junio de 2017, llegó a las 9,53 h.

- 16 de junio de 2017, llegó a las 11,42 h.

- 19 de junio de 2017, llegó a las 9,36 h.

- 21 de junio de 2017, llegó a las 10,02 h.

- 22 de junio de 2017, llegó a las 10,55 h.

- 23 de junio de 2017, llegó a las 9,51 h.

- 26 de junio de 2017, llegó a las 10,10 h.

- 27 de junio de 2017, llegó a las 13,26 h.

- 29 de junio de 2017, llegó a las 12,19 h.

- 5 de julio de 2017, llegó a las 9,48 h.

- 10 de julio de 2017, llegó a las 11,09 h.

- 13 de julio de 2017, llegó a las 11,46 h.

- 14 de julio de 2017, llegó a las 10,29 h.

- 18 de julio de 2017, llegó a las 12,18 h.

- 19 de julio de 2017, llegó a las 12,12 h.

- 20 de julio de 2017, llegó a las 12,19 h.

- 21 de julio de 2017, llegó a las 12,16 h.

- 24 de julio de 2017, llegó a las 11,42 h.

- 25 de julio de 2017, llegó a las 12,31 h.

- 27 de julio de 2017, llegó a las 12,54 h.

- 28 de julio de 2017, llegó a las 11,46 h.

- 4 de agosto de 2017, llegó a las 10,50 h.

- 8 de agosto de 2017, llegó a las 10,38 h.

- 11 de agosto de 2017, llegó a las 11,23 h.

- 16 de agosto de 2017, llegó a las 10,15 h.

- 18 de agosto de 2017, llegó a las 10,03 h.

- 21 de agosto de 2017, llegó a las 11,48 h.

- 5 de septiembre de 2017, llegó a las 12,19 h.

También se reseña que ha faltado al puesto de trabajo sin aviso los días 31 de julio de 2017, 1, 2, 10, 14 y 17 de agosto de 2017.

El actor presentó alegaciones, indicando que había acudido a consultas médicas y cogido vacaciones y días adicionales. También se dio audiencia al sindicato (STR) al que pertenece al demandante que se manifestó en igual sentido.



CUARTO.- El 10 de noviembre de 2017, con efectos de ese día, la mercantil notifica al demandante su despido disciplinario por la comisión de dos faltas muy graves tipificadas en los artículos 57.5 a ) y 57.5 b) del Convenio Colectivo de Repsol S .A. así como en el art. 54.2 a) del E.T . Los hechos que motivan la decisión son por un lado: 1.- Faltas de puntualidad continuadas e injustificadas en la hora de entrada e incumplimiento de jornada (más de 15 en un período de 6 meses), ya que de acuerdo con los fichadas hay incumplimientos por retraso en más de 10 minutos sin causas que lo justifique en los siguientes días: - 5 de junio de 2017, llegó a las 16,19 h.

- 14 de junio de 2017, llegó a las 10,24 h.

- 15 de junio de 2017, llegó a las 9,53 h.

- 16 de junio de 2017, llegó a las 11,42 h.

- 19 de junio de 2017, llegó a las 9,36 h.

- 20 de junio de 2017, llegó a las 9,16 h.

- 21 de junio de 2017, llegó a las 10,02 h.

- 22 de junio de 2017, llegó a las 10,55 h.

- 23 de junio de 2017, llegó a las 9,51 h.

- 26 de junio de 2017, llegó a las 10,10 h.

- 27 de junio de 2017, llegó a las 13,26 h.

- 29 de junio de 2017, llegó a las 12,19 h.

- 5 de julio de 2017, llegó a las 9,48 h.

- 10 de julio de 2017, llegó a las 11,09 h.

- 13 de julio de 2017, llegó a las 11,46 h.

- 14 de julio de 2017, llegó a las 10,29 h.

- 17 de julio de 2017, llegó a las 9,17 h.

- 18 de julio de 2017, llegó a las 12,18 h.

- 19 de julio de 2017, llegó a las 12,12 h.

- 20 de julio de 2017, llegó a las 12,19 h.

- 21 de julio de 2017, llegó a las 12,16 h.

- 24 de julio de 2017, llegó a las 11,42 h.

- 25 de julio de 2017, llegó a las 12,31 h.

- 26 de julio de 2017, llegó a las 9,29 h.

- 27 de julio de 2017, llegó a las 12,54 h.

- 28 de julio de 2017, llegó a las 11,46 h.

- 4 de agosto de 2017, llegó a las 10,50 h.

- 8 de agosto de 2017, llegó a las 10,38 h.

- 11 de agosto de 2017, llegó a las 11,23 h.

- 16 de agosto de 2017, llegó a las 10,15 h.

- 18 de agosto de 2017, llegó a las 10,03 h.

- 21 de agosto de 2017, llegó a las 11,48 h.

- 5 de septiembre de 2017, llegó a las 12,19 h.

De los justificantes aportados sólo se consideran admisibles los de los días 27 y 29 de junio.

2.- Faltar tres o más días al trabajo durante un período de sesenta días sin causa que lo justifique.

Tendrá la consideración de falta de asistencia el retraso injustificado superior a 30 minutos: - 31 de julio de 2017 - 1 de agosto de 2017 - 2 de agosto de 2017 - 10 de agosto de 2017 - 14 de agosto de 2017 - 17 de agosto de 2017.

Sólo el día 31 de julio disfrutó de vacaciones que fue tramitada en la herramienta de Gestión de Tiempos como Día adicional al ser aprobada por su superiora Doña Virtudes . Los días 1 y 2 de agosto se los tomó como vacaciones sin conocimiento de su superiora que no pudieron ser aprobados porque carecía de vacaciones al figurar en la herramienta de Gestión de tiempos un saldo negativo. El día 10 de agosto después de acudir al traumatólogo no volvió a su puesto de trabajo. Y lo mismo ocurre el día 17 de agosto. El día 14 lo justifica como Día adicional cuando ya había consumido todos.

La carta de despido obra en autos y en lo no transcrito se da por íntegramente reproducida.



QUINTO.- El actor presta sus servicios en centro de trabajo sito en Tres Cantos. El horario de trabajo tiene una entrada flexible que abarca en jornada ordinaria de 7,30 a 9,30, y en jornada de viernes y verano de 7,30 a 9 horas con jornada de 6,30 horas (docs. 2 y 3 empresa reconocidos). El actor y su superiora Sra. Virtudes habían pactado que el comienzo de jornada fuese a las 9 de la mañana (doc. 5 Repsol S.A.

y testifical).



SEXTO.- El actor tiene justificación de asistencia médica los siguientes días: - 27 de junio: de 10 a 12,30 h.

- 29 de junio: 9,45 h.

- 10 de julio: 10 h.

- 13 de julio: 10,20 h.

- 14 de julio: 9 h.

- 18 de julio.

- 4 de agosto: 9,15 h.

- 8 de agosto: 9 h.

- 16 de agosto: 9 h.

El día 10 y 17 de agosto estuvo en consulta médica hasta las 13 y 13,30 horas respectivamente.

SÉPTIMO.- El 15 de junio de 2017 Belinda , Gerente de Relaciones Laborales, envió al actor misiva en que le informaba que se había detectado irregularidad en su saldo de vacaciones de 2017. En concreto en el año 2016 había disfrutado vacaciones durante 33 días lo que supera el número máximo que está establecido en 22 días laborables por lo que a 1 de enro de 2017 arroja un saldo negativo de 11 días. Por lo que ha habido que realizar una revisión de las incidencias registradas en la herramienta de Gestión de Tiempos. Resultando que en el años 2017 se han solicitado vacaciones 8 días y días adicionales 2. Además al día de la fecha figuran en el Gestor de Tiempos como vacaciones laborables una serie de días en total 22 que se corresponden con ausencias sin justificar que se detallan. También en dicha herramienta se detecta que figuran 5 días como Ausencias por día injustificado, según detalle. Por tanto el saldo de Vacaciones que arroja al 1 de junio de 2017 es de 35 días en negativo.

Ante la necesidad de regularizar esta grave situación que podría ser objeto de sanción y confiando en que no vuelva a producirse se propone al actor que modifique en la herramienta del Gestor de Tiempos las incidencias correspondientes a vacaciones 22 días entre el 3 de enero y 18 de mayo si es que corresponden a otra incidencia y ausencias por día injustificado 5 días, disponiendo de un plazo máximo de 7 días para la justificación de las mismas a contar desde la recepción de la carta. Se recuerda que las ausencias reiteradas del puesto de trabajo y de la empresa sin justificación previa, y el incumplimiento de la jornada laboral, podrían ser sancionadas, por lo que espera que esta comunicación le sirva de aviso para sucesivas ocasiones. Se recuerda el sistema de devengo de vacaciones y días adicionales. El actor firmó la recepción de la carta (doc.

4 de Repsol S.A.).

OCTAVO.- El actor no tiene autorización para realización de teletrabajo que está pendiente de aprobación, en su caso.

NOVENO.- El demandante es miembro del Comité de empresa desde verano de 2017.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación el 1-12-17, celebrándose el acto el 19-12-17 sin avenencia'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Faustino contra la empresa REPSOL SA, declarando la procedencia del despido.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/01/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 19/06/2019 señalándose el día 03/07/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 15 de Madrid por la que se desestimó su demanda y se declaró la procedencia del despido de dicho demandante.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con la categoría profesional de 'excluido de convenio, encuadrado en el subgrupo II nivel de desarrollo C'.

El actor fue despedido, previa tramitación de expediente disciplinario, mediante comunicación de 10 noviembre 2017, con efectos de ese mismo día.

La sentencia recurrida declara probadas las horas de llegada del actor a su puesto de trabajo que aparecen recogidas en el punto 1 del ordinal fáctico cuarto, salvo en lo relativo a los días 27 y 29 de junio de 2017, en que se consideran admisibles los justificantes aportados.

Por otro lado, en relación con lo que figura en el punto 2 de dicho ordinal fáctico cuarto (relativo a los días 31 de julio, 1 de agosto, 2 de agosto, 10 de agosto, 14 de agosto y 17 de agosto), señala que el día 31 julio el actor disfrutó de vacaciones. Los días 1 y 2 de agosto se los tomó como vacaciones sin conocimiento de su superiora. El día 10 de agosto no volvió a su puesto de trabajo después de acudir al traumatólogo. Eso mismo sucedió el día 17 de agosto. El día 14 de agosto fue justificado por el actor como día adicional cuando ya había consumido todos.

En el ordinal fáctico quinto se hace constar que, en relación con el horario de trabajo del actor, éste tenía una entrada flexible que abarcaba en jornada ordinaria de 7,30 a 9,30 horas. Los viernes y en jornada de verano, de 7,30 a 9,00 horas.

Se indica asimismo que el actor y su superiora habían pactado que el comienzo de jornada fuese a las 9,00 de la mañana.

En este punto se hace referencia a la prueba testifical practicada, así como al correo electrónico obrante a folio 178 de las actuaciones, dirigido al actor por la Gerente el 3 julio 2017, en que se le indicaba que ' Faustino , habíamos quedado que debías estar a las sobre las (sic) 9,00 en TC, y cualquier cambio a lo anterior me avisas con antelación'.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico primero de la sentencia recurrida para hacer constar que el demandante tenía derecho a percibir retribución variable en los términos que se indican en tal motivo.

En su impugnación del recurso de suplicación la parte demandada señala que se trataría de una modificación sustancial de los términos del debate y de la demanda inicial, ya que en dicho escrito de demanda (Hecho Segundo) se señalaba que la retribución anual era de 67.473,27 euros brutos.

Efectivamente debe considerarse que lo que pretende ahora la parte actora-recurrente es una modificación sustancial de la demanda, ya que en ella el salario que debía regir a los efectos del despido se concretaba por el propio actor en 67.473,27 euros, que es justamente la cantidad acogida por la sentencia recurrida.

Por tanto, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que según los registros de fichajes correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017 el actor ha venido teniendo unos horarios de entrada y salida al trabajo absolutamente dispares, siendo los primeros entre las 7,30 y las 13,30 horas y los segundos entre las 14,00 horas y las 21,30 horas, tanto en horario continuo como partido.

Tal solicitud se insta con base en documentación obrante a folios 116 y siguientes de las actuaciones.

Se trata de documentación aportada por la propia parte demandada a requerimiento del actor.

Examinando tales registros de fichajes se aprecia que el demandante en numerosas ocasiones acudió al trabajo, como hora de entrada, después de las 9,30 horas.

Ahora bien, la revisión fáctica interesada resulta irrelevante para el resultado del litigio, toda vez que, con independencia de lo que haya ocurrido con anterioridad a las fechas consideradas como de faltas de puntualidad por la sentencia recurrida, la realidad es que en el año 2017 el actor recibió la orden de llegar a su puesto de trabajo a las 9,00 de la mañana.

Así se desprende del ordinal fáctico quinto de la sentencia recurrida, así como de lo expuesto con valor fáctico en su fundamentación jurídica, al señalarse que ' aunque la empresa hubiese mostrado una actitud condescendiente o de aquiescencia con el comportamiento del actor en su hora de llegada al trabajo en otros años, tal anuencia había cesado pues su superiora ya le había dejado claro que había de llegar al trabajo a las 9, tal y como ha declarado, y constata el correo que le envió y ha sido admitido, de modo que el demandante era conocedor de que su horario de entrada al trabajo eran las 9 de la mañana y no lo cumplía' (Fundamento Jurídico Cuarto).

Tal correo electrónico obra a folio 178 de las actuaciones, dirigido al actor por la Gerente el 3 julio 2017, en que se le indicaba que ' Faustino , habíamos quedado que debías estar a las sobre las (sic) 9,00 en TC, y cualquier cambio a lo anterior me avisas con antelación'.

En la relación de horas de llegada que figura en el Hecho Probado Cuarto hay hasta 19 días posteriores a 3 julio 2017 en que el actor llegó al puesto de trabajo con sumo retraso respecto de las 9,00 horas. (No incluimos en dicho cómputo los días 17 y 26 de julio, en que los retrasos no excedieron de 30 minutos.) En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida para añadir que el día 17 julio 2017 se reseña en la comunicación de despido, pero no así en el pliego de cargos.

La solicitud resulta irrelevante para el resultado del litigio, pues afecta solamente a una de las faltas de puntualidad. Por otro lado, es bien sabido que no resulta exigible una coincidencia exacta entre el acto o comunicación de incoación del expediente disciplinario y el resultado final del mismo, pues precisamente el expediente está encaminado a indagar, esclarecer e investigar los hechos para conseguir su cabal y definitiva concreción.

Asimismo se interesa que se haga constar que, según comunicación empresarial, hasta el 1 junio 2017 el trabajador solicitó (a través de la herramienta de gestión de tiempos) y disfrutó de 8 días laborables de vacaciones, así como 2 días adicionales, constando una serie de incidencias que la empresa imputa como 'ausencias sin justificar' y que figuran en dicho Gestor de Tiempos como 'vacaciones laborables' y 'ausencia por día injustificado'.

Esta última solicitud se interesa con base en la comunicación empresarial obrante a folios 173 y siguientes, así como con base en el pliego de cargos y en la propia carta de despido.

Lo que obra a folios 173 y siguientes es una comunicación empresarial de 15 junio 2017 en que se participó al actor que se había detectado una irregularidad en su saldo de vacaciones de 2017. Se indicaba que, según la información comunicada por Gestión de Tiempos, el número de días de vacaciones disfrutadas en 2016 fue de 33, frente a los 22 días laborables que procedía, por lo que a 1 enero 2017 había un valor negativo de 11 días vacacionales. Se indicaba que 'ante la necesidad de regularizar esta grave situación que podría ser objeto de sanción, y confiando en que no vuelva a producirse, le proponemos que modifique en la herramienta del Gestor de Tiempos las incidencias correspondientes a' vacaciones laborables (22 días) y ausencias por día injustificado (5 días). Asimismo se señalaba que los días que se disfruten a cuenta de vacaciones y días adicionales deberán ser aprobados por su superior antes de iniciarse su disfrute.

En dicha comunicación, obrante concretamente a folio 175, se indicaba que a fecha de ésta (15 junio 2017) el actor había disfrutado de 8 días laborables correspondientes a las vacaciones de 2017 y de 2 días adicionales.

En todo caso, la revisión fáctica se considera improcedente, toda vez que no nos hallamos aquí ante un procedimiento encaminado a determinar si al actor le asistía o no derecho a disfrutar de determinados días vacacionales o adicionales. Eso sería propio de un procedimiento de otra naturaleza. Lo verdaderamente relevante, a los efectos aquí examinables, es que en la comunicación de 15 junio 2017 (a que se refiere el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida y que obra a folio 176 de las actuaciones) al demandante le hubo sido participado por la Gerente de relaciones laborales de la empresa que ' los días que se disfruten a cuenta de vacaciones y días adicionales deberán ser aprobados por su Superior antes de iniciarse su disfrute' , siendo que a pesar de ello el actor se tomó los días 1 y 2 de agosto de 2017 como días de vacaciones y el día 14 de agosto como día adicional sin contar con aprobación de su Superior y sin haberlo tampoco comunicado a éste.

Por consiguiente, se desestima el motivo.



QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico quinto de la sentencia recurrida, en el sentido de suprimir lo relativo a que el horario de trabajo del actor tenía una entrada flexible que abarcaba en jornada ordinaria de 7,30 a 9,30 horas; los viernes y en jornada de verano, de 7,30 a 9 horas; y el actor y su superiora habían pactado que el comienzo de jornada fuese a las 9 de la mañana.

Y se interesa que en su lugar se haga constar que según acuerdo de la Comisión de Garantía del VI convenio colectivo de Repsol SA la jornada de dicho centro de trabajo es de 1630 horas anuales y el horario de este tiene una entrada flexible que abarca en jornada ordinaria de 7,30 a 9,30, y en jornada de viernes y verano de 7,30 a 9 horas.

La revisión fáctica interesada se considera irrelevante, pues al actor no se le está imputando, o al menos no se declara probado, un incumplimiento de su jornada laboral en cómputo global. Debe tenerse en cuenta a este respecto que, aunque el demandante hubiese cumplido su jornada laboral (esto es, el número de horas de trabajo establecido en cómputo periódico), ello no excluiría la entidad incumplidora inherente a las faltas de puntualidad, pues a la empleadora no solamente le asiste derecho a exigir el cumplimiento de una determinada jornada laboral (número de horas de trabajo), sino también que esas horas de trabajo se realicen dentro de un concreto horario (esto es, en el marco de unas determinadas horas de llegada y de salida del puesto laboral), a fin de organizar la actividad productiva dentro de su ámbito.

Por tanto, como quiera que la revisión fáctica se refiere a un extremo distinto del que resulta disciplinariamente relevante, se desestima el motivo.



SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se suprima el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida.

Dicho ordinal recoge la comunicación antes mencionada, de 15 junio 2017, no existiendo razón justificada alguna para suprimir tal hecho probado. En consecuencia, se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- Como sexto motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico octavo de la sentencia recurrida (en que se hace constar que el actor tiene autorización para la realización de teletrabajo, que está pendiente de aprobación, en su caso), y en su lugar se haga constar que el actor solicitó autorización para la realización de teletrabajo, siendo que ésta se encontraba pendiente de autorización al momento de incoación del expediente disciplinario del actor y fue mantenida en 'stand by' (sic) por instrucción de la persona que se indica el 19 septiembre 2017; no obstante lo cual el trabajador disponía de acceso remoto a la red privada de la empresa.

Tal solicitud se insta con base en documentos obrantes a folios 261 y siguientes, así como 111 de las actuaciones.

Lo que obra a folios 261 y 262 es un correo electrónico que no está dirigido al actor, sino a otra persona de la empresa, en que se indica que 'desde el Servicio de Atención a los Empleados queremos informarte de que tienes una solicitud de teletrabajo pendiente de aprobación de Faustino ' (el actor). Recuerda que dicha aprobación debe ser el resultado del consenso entre jefe y director. Antes de proceder a rechazar o aceptar la solicitud debes asegurarte de que tu colaborador cumple los requisitos de perfil profesional y personal recogidos en la Guía de Teletrabajo...'.

Lo que obra a folio 111 es un documento aportado por la empresa a requerimiento de la parte actora, que según la propia demandada se corresponde con el registro de 'conexiones remotas vía VPN' del actor.

Pues bien, de tales elementos no se desprende que el actor tuviera concedida autorización para realizar parte de su jornada laboral mediante teletrabajo.

Una cosa es que el demandante hubiera solicitado autorización para realizar parte de su jornada mediante teletrabajo, y otra distinta es que tuviera concedida o aprobada tal solicitud, extremo éste último que no se desprende de los documentos mencionados.

En consecuencia, se desestima el motivo.

OCTAVO.- Como séptimo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 80 y 85-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el motivo se impugna la consideración efectuada por la sentencia recurrida en el sentido de que en su demanda el actor no alegó la existencia de tolerancia empresarial en relación con el horario de llegada del trabajador a su puesto laboral.

Señala al respecto el recurrente que en su escrito de demanda solicitaba mediante otrosí la aportación de los registros de fichajes correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017. Esta prueba fue admitida por el juzgado.

Indica asimismo el recurrente que la tolerancia empresarial no es propiamente un hecho, sino una valoración jurídica a extraer de los hechos, cuya acreditación vendría dada por los registros de fichajes.

Señala asimismo el recurrente que la alegación sobre tolerancia empresarial no puede considerarse modificación sustancial de la demanda, a la vista de la propia jurisprudencia mencionada en la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 marzo 1988 y 9 noviembre 1989 ).

Pues bien, la cuestión que se suscita sería relevante si la sentencia recurrida hubiera dejado de considerar la cuestión relativa a la supuesta tolerancia empresarial con base únicamente en la apreciación de una modificación sustancial de la demanda. Sin embargo, ello no es así, pues ya se ha señalado que la sentencia recurrida razona que, aun cuando en el pasado pudiera haber existido esa tolerancia empresarial, tal tolerancia cesó a raíz de que en el año 2017 el actor recibió orden concreta de llegar a su puesto de trabajo a las 9,00 de la mañana.

Así se desprende del ordinal fáctico quinto de la sentencia recurrida, así como de lo expuesto con valor fáctico en su fundamentación jurídica, al señalarse que ' aunque la empresa hubiese mostrado una actitud condescendiente o de aquiescencia con el comportamiento del actor en su hora de llegada al trabajo en otros años, tal anuencia había cesado pues su superiora ya le había dejado claro que había de llegar al trabajo a las 9, tal y como ha declarado, y constata el correo que le envió y ha sido admitido, de modo que el demandante era conocedor de que su horario de entrada al trabajo eran las 9 de la mañana y no lo cumplía' (Fundamento Jurídico Cuarto).

Tal correo electrónico obra a folio 178 de las actuaciones, dirigido al actor por la Gerente el 3 julio 2017, en que se le indicaba que ' Faustino , habíamos quedado que debías estar a las sobre las (sic) 9,00 en TC, y cualquier cambio a lo anterior me avisas con antelación'.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

NOVENO.- Como octavo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que no es de apreciar la concurrencia de incumplimiento grave y culpable del trabajador justificativo del despido disciplinario.

Como noveno motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de la jurisprudencia que aplica la denominada doctrina gradualista en relación con el despido disciplinario.

Como décimo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 57-5-a) y 57-5-b) del convenio colectivo de Repsol S. A., por considerar que con arreglo a tales preceptos la conducta del actor no revistiría entidad suficiente para justificar el despido.

Estos tres motivos de recurso se abordarán conjuntamente, pues se encuentran estrechamente relacionados entre sí, de modo que su estudio por separado llevaría a un troceamiento o escisión artificiosa de la materia objeto de examen, y obligaría a incurrir en innecesarias reiteraciones, por lo que, por razones prácticas, metodológicas y operativas, tales tres motivos de recurso se estudiarán de manera conjunta.

Ha de partirse de la base, al respecto, de que la sentencia recurrida declara probado que en el año 2017 se estableció un horario laboral para el actor con inicio a las 9,00 de la mañana.

La fijación de este horario laboral a partir de las 9,00 de la mañana debe entenderse que quedó más precisada aún a partir de la remisión del correo electrónico a que anteriormente nos hemos referido.

Tal correo electrónico obra a folio 178 de las actuaciones, dirigido al actor por la Gerente el 3 julio 2017, en que se le indicaba que ' Faustino , habíamos quedado que debías estar a las sobre las (sic) 9,00 en TC, y cualquier cambio a lo anterior me avisas con antelación'.

Pues bien, con posterioridad al día 3 julio 2017 se produjeron hasta 19 ocasiones en otros tantos días en que el actor llegó injustificadamente al puesto de trabajo con sumo retraso respecto de las 9,00 horas. (No incluimos en dicho cómputo los días 17 y 26 de julio, en que los retrasos no excedieron de 30 minutos.) Estas faltas de puntualidad injustificadas y reiteradas entre el día 3 de julio y el 5 de septiembre 2017 entrañan, por su entidad, número y repetición, gravedad suficiente para fundar el despido disciplinario, no solamente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 54-2-a) del Estatuto de los Trabajadores , sino también conforme a lo establecido en el cuadro infractor del propio convenio colectivo, que se refiere, como faltas muy graves, a ' más de quince faltas injustificadas de puntualidad en la entrada o en la salida, cometidas en un periodo de seis meses o veinticinco durante doce meses si el retraso es superior a 10 minutos e inferior a 30 minutos ' y a ' faltar tres días al trabajo, durante un período de 60 días, sin causa justificada. Tendrá la consideración de falta de asistencia el retraso injustificado superior a 30 minutos'.

En el presente caso, como decimos, en la relación de horas de llegada que figura en el Hecho Probado Cuarto hay hasta 19 días posteriores a 3 julio 2017 (y hasta 5 septiembre 2017) en que el actor llegó injustificadamente al puesto de trabajo con sumo retraso respecto de las 9,00 horas. (No incluimos en dicho cómputo los días 17 y 26 de julio, en que los retrasos no excedieron de 30 minutos.) Por otro lado, es lo cierto que, tuviese o no derecho el actor a disfrutar de los días vacacionales y adicionales de 1, 2 y 14 de agosto, la realidad es que el demandante se tomó tales días sin haber obtenido previamente la aprobación por su superior antes de iniciar su disfrute, contraviniendo con ello la estricta orden que por escrito se le había impartido al respecto.

Por todo lo expuesto, nos hallamos ante unos incumplimientos laborales graves y culpables, que no pueden ser rebajados en atención a la denominada 'doctrina gradualista', máxime cuando el demandante ya había sido requerido previa y formalmente para que cumpliera el horario laboral acordado por la empresa.

El hecho de que en el pasado el actor pudiera haber dispuesto de una cierta libertad horaria no excluye la gravedad del incumplimiento laboral, pues dicha situación concluyó en todo caso a partir de 3 julio 2017, en que se le remitió al demandante correo electrónico por la Gerente en que le reiteraba la orden de estar su puesto de trabajo a las 9,00 de la mañana.

Tampoco puede servir para mitigar la gravedad del incumplimiento laboral el dato de que el actor hubiera solicitado autorización para realizar parte de su jornada mediante teletrabajo, pues, en tanto esa autorización no le hubiera sido concedida, su deber era cumplir el horario laboral presencial establecido por la empresa.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido por la sentencia que se recurre las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en dichos motivos, debiendo desestimarse éstos y, con ello, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Faustino frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 15 de Madrid de fecha 6 de julio de 2018 , en autos nº 1328/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Repsol SA, en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0069-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0069-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.