Sentencia SOCIAL Nº 7569/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6047/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8019947
AF
Recurso de Suplicación: 6047/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 11 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7569/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a la Sentencia del
Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 20 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 427/2015 y siendo
recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, OLIS BASSEDA BARGALLO, S.A., D. Justiniano y MUTUA ASEPEYO, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Justiniano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y la entidad Mc Mutual y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLARO al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO para el ejercicio de su profesión habitual de Conductor-Repartidor con el derecho a percibir la correspondientes prestación sobre la base reguladora anual de 22.678,38 euros en porcentaje del 55% y fecha de efectos de 28 de enero de 2015, con más las revaloraciones y mejoras legales, condenando a la entidad MC Mutual (Mutual Midat i Cyclops) de accidentes de trabajo y enfermedades profesional numero 1 a abonar la correspondiente prestación en los términos expuestos. Y todo ello sin perjuicio de la observación de sus obligaciones legales respecto al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se absuelve a las entidades Mutua Asepeyo, Olis Basseda Bargalló S.A. y Olis Bargalló S.A. de todas las pretensiones deducidas contra las mismas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Justiniano , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, acredita fecha de nacimiento de NUM000 de 1970, en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general, siendo la profesión habitual la de Conductor-Repartidor. Con una antigüedad en la entidad empleadora desde el 27 de noviembre de 2001.



SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 27 de enero de 2015 se declaró al demandante no tributario de incapacidad permanente en grado alguno, derivada de enfermedad común, siendo valorado por el ICAM en fecha 16 de diciembre de 2014 presentando las lesiones siguientes: FRACTURA DE HUMERO DERECHO. EN 1976 CON SINDROME COMPARTIMENTAL POSTERIOR INTERVENIDO PARA AUMENTAR LA MOVILIDAD DEL CODO. SECUELAS: LESION SEVERA DE LOS TRES TRONCOS NERVIOSOS DEL ANTEBRADO DERECHO. LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL DODO Y MUÑECA DERECHA. CON ATROFIA. DEFORMIDAD Y ACORTAMIENTO DE TODA LA EXTREMIDAD.



TERCERO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa, por considerar que debe declararse una incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo que sufrió en noviembre de 2013 y sobre una base reguladora anual de 26.951,55. Reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 14 de abril de 2015.



CUARTO.- Como antecedentes de las dos resoluciones anterior mediante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de octubre de 2016 se declaran los siguientes hechos probados: 2.- En fecha 05.09.13 el trabajador sufrió un accidente de trabajo al caer por las escaleras con contusión EESS: Omalgia izda, contusión ESD y zona lumbar, inició IT y fue dado de alta médica el 16.09.13 reincorporándose al puesto de trabajo.

3.- En fecha 25.11.13 presentando limitación funcional acudió a la Mutua e inició situación de IT por recaída hasta el 17.01.14 con el diagnóstico de esguince/tordedura sito Neom de hombro y parte superior.

4.- La empresa tiene cubierta la situación de IT contingencias comunes y profesionales con MC MUTUAL y se encuentra al corriente de su cuotas.

5.- El trabajador en fecha 24.01.14 inicio proceso de IT derivada de enfermedad común por dolor en extremidades.

6.- El ICAM en fecha 05.06.14 emite dictamen y remite propuesta a la CEI que determino en fecha 09.12.14 que la contingencia de la que deriva la IT es enfermedad común.

7.- La Mutua en fecha 30.06.14 alegó que no había parte de accidente y estaba de acuerdo con el diagnóstico del ICAM.

8.- El INSS en Resolución de fecha 10.12.14 declaró que la contingencia era enfermedad común con responsabilidad de pago por la Mutua.

9.- Interpuesta reclamación previa en fecha 27.01.15 fue desestimada por Resolución de 13.03.15.

10.- La base reguladora de la prestación de IT asciende a 60,58 euros diarios.

11.-El trabajador ha renovado el permiso de conducir'B'.

12.- La empresa certifica en fecha 29.04.15 los litros repartidos por el actor en el año 2013, doc nº 30 p. actora.

13.- Según oficio de fecha 22.06.15 de Inspección de Trabajo, no consta antecedentes de accidente de trabajo.

14.- Desde el 01.09.15, la sucesora de OLIS BASSEDA BARGALLO, S.A. es OLIS BARGALLO, S.A. 15.- Con efectos de fecha 16.09.15, el ICASS le reconoció un 42% de discapacidad por secuela traumática de fractura humeral en la infancia, limitación funcional ESD.

16.- El actor solicita la declaración de contingencia de la que deriva la IT es accidente de trabajo.

En la misma resolución se decidió: ' Estimar el Recurs de Suplicació interposat pel demandant Sr. Justiniano contra la Sentència de 16 de febrer de 2016 dictada pel Jutjat Social núm. 16 de Barcelona en el procediment núm. 364/2015, que revoquem .

Declarar el dret del treballador a percebre la prestació de la incapacitat temporal iniciada el 24 de gener de 2014 per la contingència professional d'accident de treball , i condemnar la Mútua demandada MC Mutual ( Mutual Midat i Cyclops) d'Accidents de treball i Malalties professionals de la SS. núm. 1 a abonar la corresponent prestació d'incapacitat temporal per contingència professional amb efectes de 24 de gener de 2014 a raó del 75% de la base reguladora de 60,58 euros diaris, fins que es produeixi causa legal d'extinció amb absolució de la resta de demandats.

(folio 238 y 242 de las actuaciones).



CUARTO.- Mediante resolución del INSS de fecha 16 de noviembre de 2016 el demandante ha sido declarado en situación de Incapacida Permanente total para el ejercicio de su profesión habitual siendo valorado por el ICAM con el siguiente cuadro residual. FRACTURA HUMERO EN 1976 CON SINDROME COMPARTIMENTAL Y POSTERIOR IQ PARA AUMENTAR MOVILIDAD CODO; SECUELAS: LESION SEVERA 3 TRONCOS NERVIOSOS ANTEBRAZO DERECHO. LIMITACION MOVILIDAD CODO Y MUÑECAS DERECHA CON ATROFIA. DEFORMIDAD Y ACORTAMIENTO DE TODA LA EXTREMIDAD, CON LIMITACION ACTUAL PARA PUÑO Y PINZA EFICIENTE.

(folios 246 y 247 de las actuaciones).



QUINTO.- La mutua codemandada Asepeyo cubre las cotingencias de las entidades OLIS BASSEDA BARGALLO, S.A sucesora de OLIS BARGALLO, S.A. desde el 1 de septiembre de 2015.

(no controvertido).



SEXTO.- La codemandada OLIS BASSEDA BARGALLO, S.A sucesora de OLIS BARGALLO, S.A tiene cubierta la situación de Incapacidad reclamada en méritos del presente procedimiento respecto de las contingencias comunes y profesionales con MC MUTUAL y se encuentra al corriente de su cuotas.

(no controvertido entre las partes).

SEPTIMO.- El demandante presenta las siguientes limitaciones funcionales: PACIENTE CO ANTECEDENTES PATOLOGICOS EN LA INFRANCIA DE ANTIGUA FRACTURA SUPRACONDILEA DE CODO DERECHO CONSLIDADA, QUE CAUSÓ SINDROME COMPARTIMENTAL DE VOLKMAN Y SECUELAS DE NEUROPATIA MEDIANO Y CUBITAL DERECHOS. ATROFIA MUSCULATURA BRAZO DERECHO EN ANTEBRAZO Y MANO CON LIMITACION FUNCIONAL BLOGAL DE MANO DERECHA, PERDIDA DE FUERZA EN GARRA PINZA Y PUÑO. DOLOR EN EPITRÓCLEA DERECHA. DLOR EN FLEXORES DE ANTEBRAZO. SINOVITIS Y TENOSINOTIVIS MUÑECA DERECHA. ESTAN AGOTADAS LAS POSIBILIDADES TERAPEUTICAS RESPECTO DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA. TIENE RETIRADO EL CARNET DE CONDUCIR CAMIONES. TRABAJADOR NO APTO PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN HABITUAL.

(Pericial médica de la parte actora ratificada en el acto de la vista, folio 190 de las actuaciones informe médico y folios 205 a 222 de las actuaciones, especialmente folio 215)..

OCTAVO.- Las partes en el acto de la vista muestran su disconformidad en relación a la fecha de efectos considerando la parte actora que este debe ser la de 28 de enero de 2015, fijando la entidad MC Mutual la fecha de 18 de octubre de 2015 como fecha de efectos por considerar que hasta ese momento el trabajador no ha cesado en la actividad y en relación a la base reguladora la parte demandante considera que esta debe ser de 23.504,16 euros anuales y la entidad MC mutual entiende que la base reguladora debe cuantificarse en la suma de 20412,94 euros anuales.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora D.

Justiniano y la codemandada mutua ASEPEYO impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el actor a través de la cual interesaba que se declarara que la contingencia de la incapacidad permanente total reconocida al actor en fecha 16-11-2016 derivaba de accidente de trabajo.

Frente a la referida resolución formula recurso de suplicación la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

El recurso es impugnado por el trabajador actor y la codemandada mutua ASEPEYO.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones fácticas: Del hecho probado cuarto, para adicionar lo siguiente: 'El trabajador inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 18 de febrero de 2015 a 20 de abril de 2015 con el diagnóstico de fractura de dedo mano. Al día siguiente al alta médica se reincorporó a su trabajo.

El 27/04/2015 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de sinovitis/tenosinovitis que se extingue el 18-10-2016.' Lo deduce de los folios 229, 230 y 300 de autos.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos se concluye que procede desestimar el motivo pues aunque se desprendan los hechos que pretende adicionar, casi en su totalidad, de la documental que refiere, en la medida en que no formula ningún motivo de censura jurídica relativo a la contingencia de la incapacidad permanente, ni relativo a ésta, únicamente a la fecha de efectos de la incapacidad permanente, la adición propuesta carece de relevancia modificativa del fallo.

Del hecho probado octavo, para aclarar el cálculo de la base reguladora postulada por la recurrente y fecha de efectos, lo que desprende de los folios 95, 277 y 302 de autos.

Se estima la adición por desprenderse de los documentos que refiere y servir de apoyo a la pretensión recurrente.

Por tanto, se adiciona al hecho probado octavo lo siguiente: '(... la fecha de 18 de octubre de) 2016 (como fecha de efectos por considerar... cesado en la actividad), coincidiendo dicha fecha con el día que se extinguió la incapacidad temporal. (Y en relación al a base reguladora... 20.412'94 € anuales), en base al siguiente cálculo: 12.355'25 € salario diario, 3.423'77 complementos, dos pagas extras de 1.132'72 € y 1.235'76 € y una paga de beneficios de 2.265,44 €.'

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente formula un único motivo de censura jurídica frente a la sentencia recurrida alegando la infracción por inaplicación de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 13-10-2004 , en virtud de la cual si el trabajador ha estado prestando servicios tras la denegación en la vía administrativa de la incapacidad permanente, la fecha de efectos será aquella en que se produzca el cese en el trabajo.

La sentencia recurrida fija la fecha de efectos en el 28-01-2015 que es cuando finaliza la incapacidad temporal que dio lugar a la resolución administrativa impugnada, la de 27-01- 2015.

La doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente (13 de octubre de 2004 ( ROJ: STS 6451/2004 - ECLI:ES:TS:2004:6451 , recurso: 6096/2003 ), dispone lo siguiente: '... en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestado servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades - tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'.

Por tanto, como argumenta el trabajador impugnante, dicha doctrina no es aplicable al supuesto que nos ocupa, porque aquí sí hubo una situación de incapacidad temporal previa a la resolución sobre incapacidad permanente y, además, no se acredita que con posterioridad se haya reincorporado a su trabajo con normalidad. Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- En cuanto al cálculo de la base reguladora, aunque en el petitum del recurso si interesa que se haga constar la base reguladora que propone la parte recurrente, no dedica ningún motivo al cálculo de la base reguladora, ni alega la infracción de ningún precepto sustantivo ni de la jurisprudencia, ni razona nada en la fundamentación jurídica sobre el cálculo de la base reguladora, lo que únicamente hace en la revisión fáctica aunque sin alegar precepto jurídico alguno, por lo que no puede prosperar la modificación instada.



QUINTO.- En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la desestimación íntegra del recurso determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante que se fijan en 400 euros para el trabajador impugnante, D. Justiniano , y en 1 euro para la MUTUA ASEPEYO atendido que se limita a hacer referencia a que el recurso no le afecta, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MC MUTUAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona de fecha 20 de junio de 2017 , instados por D. Justiniano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua ASEPEYO, MC MUTUAL y OLIS BARGALLÓ S.A., OLIS BASSEDA BARGALLO S.A. y en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Se imponen a la recurrente las costas causadas a los impugnantes que se fijan en 400 euros para el trabajador impugnante y en 1 euro para la mutua ASEPEYO codemandada, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.