Sentencia Social Nº 757/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 549/2015

RECURSO SUPLICACIÓN - 000549/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a quince de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 757 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000549/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 001049/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Nuria , representada por el Graduado Social D. José Miguel Tudón Valls, contra INDUSTRIAL DE RESTAURACION COLECTIVA S.L., representada por la Letrada Dª Mª Eugenia Gómez de la Flor, y en los que es recurrente Nuria , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D. /Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por Dª Nuria contra la empresa INDUSTRIA DE RESTAURACION COLECTIVA S.L., debo absolver como absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas. Se desestima la excepción de caducidad de la acción alegada por la empleadora'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante Dª Nuria , con D. N.I nº NUM000 , presta servicios laborales para la empresa demandada INDUSTRIA DE RESTAURACION COLECTIVA S.L., CIF B-46630752, como trabajadora fija discontinua, con antigüedad de 2.10.2000, categoría profesional de cocinera, y percibiendo un salario de 903,45 euros. A efectos del cálculo de la indemnización por despido, en su caso, el número de jornadas realizadas por la trabajadora durante su vida laboral asciende a 2.438. A lo largo de la relación laboral, la actora ha desempeñado funciones unos años como cocinera y otros como auxiliar de catering, dependiendo de los contratos firmados por la empresa con las entidades usuarias de sus servicios, y la duración de su jornada ha variado por las mismas causas. SEGUNDO.- En fecha 3.10.2011 la actora y la empresa demandada acordaron la modificación de su contrato de trabajo en los términos siguientes: 'la jornada de trabajo será desde el día 1.11.2011 de un total de 27:30 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, siendo la categoría profesional la de cocinero enel centro de trabajo Colegio el Molí de Onda'. TERCERO.- La empresa demandada -en adelante IRCO- desarrolla su actividad en distintos centros, elaborando y distribuyendo comidas. En Septiembre de 2013 suscribió contrato con la Asociación de padres de minusválidos psíquicos 'Virgen de la Esperanza' de Onda, del que deben significarse las cláusulas 1, 2, 5 y 6, en las que se dispone: 1.- La empresa IRCO S.L. se compromete a la elaboración y distribución de las comidas diariamente al Centro con arreglo a la relación de menús y de personal ofertados al mismo. 2.- Dicho suministro de comidas se realizará desde nuestra cocina central durante el año 2013 de Lunes a Viernes (hasta Marzo 2014) y en el horario que se convenga. 5.- IRCO S.L, concierta el presente contrato hasta Marzo de 2014, a partir de la fecha de la formalización del mismo, pudiendo renovarse por tácita reconducción por años naturales, incrementando el correspondiente I.P.C. 6.- Las partes acuerdan la posibilidad de revisión-rescisión del contrato mediante denuncia fehaciente del mismo con una antelación de un mes. CUARTO.- En fecha 2.9.2013 la actora recibió una llamada de la Secretaria de la empresa Dª Adela indicándole que tenía que incorporarse a su puesto de trabajo, y que este año la Dirección del centro del Molí les había comunicado que no querían servicio de cocina porque no tenían presupuesto bastante para hacer frente al mismo, sólo de catering, por lo que se incorporaría como auxiliar de catering y con un horario de una hora al día. QUINTO.- La empresa cursó el alta en Seguridad Social de la demandante el día 2.9.2013 pero ésta no se incorporó a su puesto de trabajo. SEXTO.-En fecha 5.9.2013 la actora remitió burofax a la empresa demandada con el siguiente texto: 'Me pongo en contacto con ustedes dado que ha comenzado la campaña de comedores escolares y desde su empresa no se ha procedido, en debida forma, a efectuar mi llamamiento, pese a mi condición de fija discontinua de su compañía. Señalar que el pasado día 2 de Septiembre de 2013, la secretaria de su empresa, Dª Adela , sobre las 10:30 horas de la mañana, me indicó que si quería seguir trabajando para su empresa, tenía que hacerlo sólo durante 1 hora al día. Ante esta irregularidad, dado que mi jornada laboral, en años anteriores ha sido muchísimo más amplia, en concreto de 27:30 horas semanales, me dirijo a Vds., al objeto de que concreten mi situación, pues dicho cambio de jornada laboral supone una modificación sustancial de mis condiciones de trabajo, que ha sido llevada a cabo sin cumplir los requisitos exigidos legalmente. Considerando que esta llamada telefónica y las condiciones ofrecidas no suponen en ningún caso un llamamiento formal por parte de su empresa, lo cual me está generando indefensión pues no sé exactamente en qué situación me encuentro en estos momentos, pese a que mi voluntad ha sido la de continuar trabajando para Vds., como en años anteriores, tal y como siempre les he manifestado. Es por ello, que mediante el presente burofax, les requiero para que en el plazo improrrogable de 48 horas desde la recepción del mismo, me concreten mi situación y me indiquen la fecha en que debo incorporarme al trabajo, el horario que debo realizar y en qué centro escolar. Pues en caso contrario, me veré en la obligación de instar cuantas acciones legales me asistan en defensa de mis derechos.' SEPTIMO.- El día 9.9.2013 la demandante acudió a los locales de la empresa, y firmó -no conforme- la recepción de un documento fechado el día 2.9.2013 con el siguiente tenor: 'Habiendo contactado con la Dirección del Centro donde presta sus servicios, EL MOLÍ de Onda, nos informan que durante este curso se dará servicio de catering en lugar de cocina autónoma, dado que el centro no dispone de presupuesto suficiente para dar ese servicio con el número de usuarios resultante para el presente curso, se prevé que sea de 11 comensales. Ante esta situación realizamos el llamamiento de su contrato fijo discontinuo, ofreciéndole el puesto de auxiliar de catering en este centro con un horario de 1 hora diaria, como corresponde al número de usuarios de este comedor. Todo ello sin perjuicio de que en un futuro se produzca un incremento de usuarios en el comedor de este centro educativo, que permita continuar con el puesto de cocinera que venía desempeñando en cursos anteriores'. OCTAVO.- En fecha 10.9.2013 la demandante remitió nuevo burofax a la empresa demandada con el siguiente contenido: 'En el día de ayer, 9.9.2013, se me hizo entrega por su parte de un documento fechado el día 2 de Septiembre, por el cual se me indicaba que debía incorporarme a trabajar en el Colegio el Molí durante una hora al día. Sin embargo en dicha comunicación no se indica la fecha en que debo incorporarme al trabajo ni tampoco el horario que deberé realizar. Ante la falta de concreción de su escrito, me veo en la ineludible situación que tener que remitirles este nuevo burofax, al objeto de que me concreten por escrito la fecha en que deberé reincorporarme a mi puesto y el horario que deberé realizar' NOVENO.- En fecha 3 de Febrero de 2014 la Asociación de padres de minusválidos psíquicos 'Virgen de la Esperanza' de Onda, comunicó a la empresa demandada que 'debido al aumento imprevisto de alumnos inscritos en el comedor de este centro, solicitamos que el servicio de comida se realice mediante cocina autónoma a partir del 10.2.2014 y las necesidades de personal, según presupuesto recibido, serán de una cocinera con cinco horas diarias de trabajo' DECIMO.- La empresa ofreció a la demandante nuevamente incorporarse con la jornada de cinco horas de trabajo, con su categoría de cocinera en el centro del Molí, negándose aquélla a aceptar dicha oferta. La empresa ha contratado con carácter eventual a otra trabajadora para ocupar el puesto de trabajo de la demandante, hasta su reincorporación. UNDECIMO.- La demandante inició situación de Incapacidad temporal el día 27.9.2013, sin que conste el alta médica. DUODECIMO.- La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores. DECIMOTERCERO.- Con fecha 24.9.2013 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 8.10.13 terminando con el resultado de 'Sin Avenencia'. El día 15.10.2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Nuria . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos los motivos que se aducen en el recurso de suplicación entablado por la representación técnica de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda en materia de despido y absuelve a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos que se introduce al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), persigue la modificación de diversos hechos probados de la sentencia de instancia. La primera de dichas modificaciones consiste en la supresión del hecho probado quinto en el que se hace constar que la empresa cursó el alta en Seguridad Social de la demandante el día 2.9.2013 pero ésta no se incorporó a su puesto de trabajo. La supresión interesada se fundamenta en el error sufrido por la Magistrada 'a quo' al obtener el referido hecho probado del documento nº 1 de la empresa demandada, como se explicita en el primer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, cuando el indicado documento es la Resolución sobre reconocimiento de alta de la demandante con fecha 03-09-2012, por lo que es dicha fecha la que consta como alta de la demandante en la Seguridad Social y no la de 02-09-2013, lo que es cierto y conduce a la estimación de la supresión solicitada, sin que la falta de reincorporación de la actora en la indicada fecha ofrezca tampoco información relevante ya que no consta que la empresa dijese a la demandante que ese mismo día se tenía que incorporar al trabajo, sino que ese día la actora recibió la llamada de la secretaria de la empresa indicándole que tenía que reincorporarse a su puesto de trabajo y que ese año se incorporaría como auxiliar de catering y con un horario de una hora al día, es decir, le indicó las condiciones laborales que la misma iba a tener en la campaña de comedores escolares de ese año.

La siguiente modificación concierne al hecho probado cuarto para el que se propone la siguiente redacción: 'En fecha 2-09-2013, la actora recibió una llamada de la Secretaria de la empresa D. ª Adela , en la que le indicó que si quería seguir trabajando para su empresa tenía que hacerlo sólo durante 1 hora al día. Sin ofrecerle ninguna explicación sobre dicha novación de su contrato.

La trabajadora remitió un burofax a la empresa, el día 5-10-2013, solicitando que le aclararan su situación y le dieran una explicación del motivo que justificaba la modificación sustancial de su contrato. Burofax que no obtuvo respuesta de la empresa.'

La modificación se sustenta en el documento nº2 de la actora (folio 46) que es el burofax remitido por la demandante de fecha 5-9-2013, en el documento nº 17 de la demandada (folios 94 a 99) que son listados de llamadas telefónicas y en la testifical del Director de Recursos Humanos de la empresa, así como del hecho probado sexto y no puede prosperar al no desprenderse de los indicados documentos, siendo por lo demás inhábil la prueba testifical a efectos de la revisión fáctica en este extraordinario recurso.

La tercera modificación afecta al hecho probado quinto para que se adicione al final del mismo este tenor: 'La empresa, pese a haber recibido el burofax en fecha 11-09-2013, nunca ha contestado al mismo.'

Esta adición se sustenta en los razonamientos que realiza la recurrente en relación con los listados de llamadas obrantes a los folios 94 a 99 y no puede ser acogida ya que la revisión ha de desprenderse directamente de los documentos en los que se apoya sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos sólidas (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ).

Para finalizar insta la representación técnica de la demandante la supresión del hecho probado décimo en el que se hace referencia al ofrecimiento por parte de la empresa demandada a la demandante de su incorporación con la jornada de cinco horas laborales con su categoría de cocinera en el centro del Molí y la negativa de la actora a dicha incorporación así como la contratación por la empresa demandada de otra trabajadora con carácter eventual para ocupar el puesto de la demandante hasta su reincorporación. La supresión interesada se fundamenta en la impresión de los datos que se constatan en dicho ordinal así como en la inexistencia de medios de prueba que les avalen si bien posteriormente indica que si bien la sentencia en su fundamentación jurídica señala que el referido hecho probado se obtiene de la testifical, no se especifica de qué testifical.

No puede alcanzar éxito la eliminación del hecho probado que se postula por la parte actora por cuanto que la redacción de los hechos probados es competencia que atañe en exclusividad al Magistrado de instancia a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, careciendo de eficacia la denominada prueba negativa por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso y es que no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria ( STS 27/3/1990 ); conforme sucede en el presente caso.

SEGUNDO.-El correlativo motivo del recurso se introduce por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS y en él se imputa a la resolución recurrida la infracción de los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Aduce la recurrente que, en contra de lo razonado por la sentencia de instancia, en el presente caso, la empresa es la que ha impedido a la demandante la prestación de sus servicios durante el curso 2013-2014 y con ello ha manifestado claramente su voluntad de no contar con los servicios de la Sra. Nuria para el citado curso escolar y ello, dadas las características del contrato de fijo-discontinuo, supone el despido improcedente de la trabajadora.

La censura jurídica expuesta ha de prosperar por cuanto que de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia con la supresión que ha sido aceptada, se desprende la voluntad de la empresa demandada de poner fin a la relación laboral que le unía con la demandante al menos con las circunstancias profesionales que regían aquella. Así la demandante que ha venido prestando servicios como trabajadora fija discontinua para la demandada desde el 2-10-2000 con la categoría profesional de cocinera, habiendo desempeñado funciones en unos años de cocinera y otros como auxiliar de catering, dependiendo de los contratos firmados por la empresa con las entidades usuarias de sus servicios, y habiendo variado también la duración de su jornada por las mismas causas. En fecha 3-10-11 la actora y la empresa acordaron la modificación de su contrato de trabajo en el sentido de fijar una jornada laboral de 27:30 horas semanales de lunes a viernes con la categoría profesional de cocinero en el centro de trabajo 'Colegio el Molí de Onda.' En fecha 2.9.13 la actora recibió una llamada de la secretaria de la empresa indicándole que tenía que reincorporarse a su puesto de trabajo y que ese año la Dirección del centro del Molí les había comunicado que no querían servicio de cocina, sino solo de catering por lo que se incorporaría como auxiliar de catering y con un horario de una hora al día. En fecha 5.9.2013 la actora remitió burofax a la empresa diciéndole que a pesar de haber comenzado la campaña de comedores escolares no la habían llamado, pese a su condición de fija discontinua, ya que no consideraba llamamiento la comunicación que le había efectuado la secretaria de la empresa al habérsele reducido muchísimo su jornada laboral y solicitaba que le indicasen la fecha en que debía incorporarse a su trabajo y el horario a realizar y en qué centro escolar. En fecha 9.9.13 la demandante acude a la empresa que le entrega un escrito en el que se le ofrece de nuevo el puesto de auxiliar de catering con horario laboral de un hora diaria habida cuenta que en ese curso el Molí de Onda les ha informado que se dará servicio de catering en lugar de cocina autónoma. En fecha 10.9.13 la actora remite un nuevo burofax a la empresa en el que les requiere para que le concreten la fecha en que debe reincorporarse y el horario que debe realizar. El 3.2.14 la Asociación de padres de minusválidos psíquicos 'Virgen de la Esperanza' de Onda comunicó a la empresa demandada que debido al aumento imprevisto de alumnos inscritos en el comedor de ese centro, solicitaba que el servicio de cocina se realice mediante cocina autónoma a partir del 10.2.14 y que las necesidades de personal serán de una cocinera con cinco horas diarias de trabajo, ante lo cual la empresa ofreció a la demandante nuevamente incorporarse con la jornada de cinco horas de trabajo, negándose la actora a aceptar dicha oferta.

Los anteriores datos nos hacen compartir la conclusión alcanzada por la parte actora acerca de que la comunicación que el día 2-9-2013 le efectúa la empresa demandada a través de su secretaria, no supone un llamamiento para su reincorporación a la empresa demandada en su condición de trabajadora fija-discontinua puesto que ni se respeta la categoría profesional ostentada por la demandante ni se le mantiene su jornada laboral, pese a que dichas condiciones se habían pactado por las partes en la novación del contrato de trabajo de la actora suscrita el 30.10.2011, lo que evidencia la voluntad de la empresa demandada de hacer tabla rasa de la relación laboral que le unía con la demandante así como su intención de imponerle otra distinta, previa extinción del anterior contrato de trabajo. Es más, la decisión empresarial extintiva se hace más evidente al no llegar a concretar en ningún momento la empresa demandada cuál es la fecha en que la actora se tiene que reincorporar al centro de trabajo para desempeñar sus funciones como auxiliar de catering ni en qué horario ha de desarrollar su jornada laboral de una hora y ello pese a los reiterados requerimientos que en tal sentido le hace la demandante; todo lo cual no puede sino interpretarse como un acto empresarial extintivo de la relación laboral de la demandante que al carecer de justificación se ha de calificar como improcedente, de conformidad con lo establecido en el art. 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y al no ser ésta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de revocar, sin que obste a lo expuesto que la demandante se haya negado a aceptar la posterior oferta empresarial para incorporarse con la jornada laboral de cinco horas con la categoría profesional de cocinera, pues dicha oferta se produjo meses después y, en concreto, tras la comunicación que en fecha 3.2.2014 le efectúa a la empresa demandada la Asociación de padres de minusválidos psíquicos 'Virgen de la Esperanza' de Onda, sobre el incremento imprevisto de alumnos inscritos en el servicio de comida por lo que solicitaba la realización del servicio de cocina autónoma. Conviene recordar que una vez roto el vínculo laboral por el despido de la actora para su reestablecimiento no basta la voluntad unilateral de la empresa demandada, habida cuenta que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49.1.k) del ET , de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo y como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 1 julio 1996, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 741/1996 , una vez producido el despido 'no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente' ya que ello supondría olvidar la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador.

La declaración de improcedencia del despido de la actora conlleva la condena de la empresa demandada a las consecuencias legales establecidas en el art. 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , esto es, a que a su opción que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de sentencia o le indemnice a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, en el período que va desde el 2.10.2000 hasta el 12.02.2012 y a partir de dicha fecha, a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, sin que el total del importe indemnizatorio pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso ( art. 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. ª Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Castellón y su provincia, de fecha 5 de marzo de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra Industria de Restauración Colectiva, S.L.; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido de la actora de fecha 2-9-13 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o le indemnice a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, en el período que va desde el 2.10.2000 hasta el 12.02.2012 y a partir de dicha fecha a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, sin que el total del importe indemnizatorio pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0549 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.