Sentencia SOCIAL Nº 757/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3111/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM. 757/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.3111/16, interpuesto por Pio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 5 de octubre de 2016 , en Autos núm. 338/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pio en reclamación de DESPIDO, contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2016 , por la que desestimó la demanda interpuesta, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Pio , mayor de edad, con DNI. n° . NUM000 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, con la categoría profesional de vigilante, con una antigüedad de 12.04.2.004 percibiendo un salario de 43,3 euros/día, centro de trabajo planta séptima de psiquiatría del hospital neurotraumatológico de Jaén.

Rige entre las partes el convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo 2.015-2.016.

SEGUNDO.- El día 20.05.2016 la empresa demandada notificó al actor resolución disciplinaria donde se imponía la sanción de despido con efectos el mismo día conforme a los arts. 55.12, 13, 20 y 22 y 56.3c) del convenio colectivo, en base a los siguientes hechos: 'El pasado 13 de mayo de 2.016 a las 13,30 horas, el Inspector D. Jose María , se encontraba realizando una inspección del servicio en el Hospital neurotraumatológico de Jaén, cuando accede a la séptima planta del Hospital (salud mental), donde se presta servicio permanente de 24 horas del día dada su peligrosidad y en el cual usted se encontraba prestando servicio. El Sr. Inspector se dirige al vestuario y le encuentra a usted acostado en un sillón, sin portar el correaje reglamentario y profundamente dormido, sin que se percate de la presencia del Sr. Inspector en ningún momento a pesar de estar este unos minutos ante usted.

El Sr. Inspector abandona la habitación, en busca del otro vigilante de seguridad, D. Jesús Ángel , el cual es a su vez responsable de equipo del Hospital, y que prestaba servicios en la zona de urgencias y resto de las dependencias del hospital, continuar con la inspección programada. El inspector pone en conocimiento del responsable de equipo que el vigilante de la planta de salud mental se encuentra profundamente dormido y vuelven a subir ambos conjuntamente a la planta de psquiatría para verificar lo ocurrido. Cuando ambos, inspector y responsable de equipo llegan al vestuario de la séptima planta del hospital (salud mental), ambos comprueban que usted permanece aún dormido, y proceden a despertarle.

Es decir, casi media hora después de haber presenciado el Sr. Inspector como ud duerme en su puesto de trabajo, en lugar de estar realizando las funciones propias de un vigilante de seguridad, ud continuaba profundamente dormido, teniendo que ser despertado por el Sr. Inspector y por el otro vigilante de seguridad, porque de lo contrario hubiera continuado dormido'.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el actor ha incurrido en las infracciones que se detallan en la carta de despido. El actor solicitó el 19-11-12 cambio de puesto de trabajo, no constando reiteración de dicha petición. El actor padece Diabetes mellitus, encontrándose además en tratamiento psiquiátrico con sertralina 100 al desayuno, trazodona 100 al acostarse, lorazepam lmg%al desayuno, comida y cena, lormetazepam 2 al acostarse, enalapril 10 al desayuno y la cena.

La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 31.05.16, celebrándose el día 8.06.16, sin avenencia.

CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 20.06.16.

QUINTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el actor contra la sentencia que declaró procedente su despido disciplinario de fecha 20/5/2016 , con efectos el mismo día conforme a los arts. 55.12, 13, 20 y 22 y 56.3c) del convenio colectivo, en base a los siguientes hechos: 'El pasado 13 de mayo de 2.016 a las 13,30 horas, el Inspector D. Jose María , se encontraba realizando una inspección del servicio en el Hospital neurotraumatológico de Jaén, cuando accede a la séptima planta del Hospital (salud mental), donde se presta servicio permanente de 24 horas del día dada su peligrosidad y en el cual usted se encontraba prestando servicio. El Sr. Inspector se dirige al vestuario y le encuentra a usted acostado en un sillón, sin portar el correaje reglamentario y profundamente dormido, sin que se percate de la presencia del Sr. Inspector en ningún momento a pesar de estar este unos minutos ante usted.

El Sr. Inspector abandona la habitación, en busca del otro vigilante de seguridad, D. Jesús Ángel , el cual es a su vez responsable de equipo del Hospital, y que prestaba servicios en la zona de urgencias y resto de las dependencias del hospital, continuar con la inspección programada. El inspector pone en conocimiento del responsable de equipo que el vigilante de la planta de salud mental se encuentra profundamente dormido y vuelven a subir ambos conjuntamente a la planta de psiquiatría para verificar lo ocurrido. Cuando ambos, inspector y responsable de equipo llegan al vestuario de la séptima planta del hospital (salud mental), ambos comprueban que usted permanece aún dormido, y proceden a despertarle.

Es decir, casi media hora después de haber presenciado el Sr. Inspector como ud duerme en su puesto de trabajo, en lugar de estar realizando las funciones propias de un vigilante de seguridad, ud continuaba profundamente dormido, teniendo que ser despertado por el Sr. Inspector y por el otro vigilante de seguridad, porque de lo contrario hubiera continuado dormido'.

Lo hace para que se revoque la sentencia y se declare improcedente aquel auspiciando con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , para que se sustituya el ordinal 3o, párrafo 1o que dice:... 'Ha quedado acreditado que el actor ha incurrido en las infracciones que se detallan en la carta de despido. El actor solicitó el 19-11-12 cambio de puesto de trabajo, no constando reiteración de dicha petición. El actor padece Diabetes mellitus, encontrándose además en tratamiento psiquiátrico con sertralina 100 al desayuno, trazodona 100 al acostarse, lorazepam lmg 1/2 al desayuno, comida y cena, lormetazepam 2 al acostarse, enalapril 10 al desayuno y la cena', por otro para el que propone la siguiente redacción alternativa... 'TERCERO.- El actor se encontraba dormido por problemas de salud. El actor solicito el 19/11/2012 cambio de puesto de trabajo por motivos de salud. El actor padece Diabetes mellitus, apneas obstructivas 2, apneas mixtas 1, hipopneas,', encontrándose además en tratamiento psiquiátrico

'diagnóstico episodio depresivo grave con intento autolítico, con sintomatología ansioso depresiva' con medicación a fecha 27/5/2016 Diezepam,Sertralina, Budesonida, Enalapril, Cetirizina, novorapid Flexpen, Lantus Solastar, Ventolin, Azelastina, Pulmocort ect...'

Basa su petición en los folios 33, 43,45,47,49, 50,51, 52, 76,77, y 79 de las actuaciones, pero a lo solicitado ha de accederse en parte, pues efectivamente solicitó en su momento aquel cambio de puesto alegando problemas de salud, existe también informe médico aconsejando tomar en consideración el cambio en el puesto de trabajo pero sin reiterar la petición, fue diagnosticado de esos problemas respiratorios en el sueño a comienzos de 2013, se le diagnosticó en 2014 ese episodio depresivo grave con intento autolítico, que motivó baja médica, y no así respecto a la medicación que auspicia, por ser una solicitud posterior a los hechos de despido, y todo ello sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del litigio.

Interesa también añadir al ordinal 4°, que ... 'CUARTO.- El servicio que se presta en el Hospital neurotraumatológico de Jaén, donde presta sus servicios el actor es de 24 horas, realizando los vigilantes de dicho servicio, entre ellos, el actor turnos rotativos de 12 horas continuadas'.

Cita el folio 82 de las actuaciones a lo que debe de accederse también y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del litigio.

Prosigue postulando la introducción de un segundo párrafo al ordinal 5o, para el que propone la siguiente redacción... 'QUINTO.- Que el actor ha sufrido anterior a su despido distintos periodos de bajas médicas como consecuencia de sus dolencias referentes al trastorno depresivo y diabetes descontrolada. Distintas bajas médicas de fecha desde el 22/11/2009, 15/11/2010 siendo las últimas donde se le agrava su

enfermedad desde 10/10/2014 al 14/04/2015 y délo 8/7/2015 al 27/8/2015, siguiendo con el tratamiento psiquiátrico a pesar del alta médica.

Cita los partes de baja e informes médicos de los folios 35 a 42, 53 a 75 y 79 y 80, pero a lo solicitado no puede accederse, por resultar intrascendente el cuadro y la evolución médica del actor en los años precedentes, ante los hechos probados precedentes.

Tampoco puede admitirse el último ordinal 6o que pretende introducir, por no indicar documento o pericia en que lo sustenta.

Segundo.-Presuponiendo el integral éxito de la revisión fáctica pretendida, censura basado en el art 193 de la LRJS , que el magistrado, al declarar probados los hechos y no aplicar la teoría gradualista, declarando en fundamentación jurídica incluso extremos que no venían en la carta de despido, como el consumo de cocaína ocasional que perjudica a su patrocinado, y sin ponderar la petición de puesto de trabajo por motivos de salud, ante el reiterado y persistente problema de salud psíquico y respiratorio comportado, para cuyo tratamiento precisa la ingesta de fármacos que provocan somnolencia, y por el horario de trabajo en turnos que exige alternar día y noche, concluyendo que el despido es procedente, ha infringido los arts 34 , 36, 4 o y 5 o, 54, Io del ET , los arts 55.12°, 13°, 20° y 22° y 56.3 c del Convenio colectivo nacional de empresas de seguridad privadas, y distintas sentencias interpretativas que calenda de diferentes TSJ de CCAA que calenda, siendo tratado de forma diferente que otro trabajador vigilante de seguridad que se quedó dormido en su puesto de trabajo por ingesta de ansiolíticos y antidepresivos y por inexistencia de efectivo perjuicio o abandono del puesto de trabajo o culpabilidad expresa, lo que en su caso determinó la declaración de despido improcedente, siendo en nuestro caso vigilante sin arma, sin especial grado de responsabilidad para el servicio, que es

imputable al responsable del equipo, los hechos se produjeron en el vestuario y no existió queja del cliente y no existe medición objetiva del rendimiento para verificar su disminución voluntaria, y sin que se pueda compartir que la somnolencia, efecto de los fármacos sea una distracción, ni se puede decir que concurra por último ante la imprudencia achacada peligro para si, sus compañeros, personal o instalaciones. Que la empresa ya era conocedora de su petición de cambio de trabajo por problemas físicos, que no lo aceptó, y que no se prevé la debida protección al destinar al trabajador con esos problemas físicos a un turno rotatorio en horario nocturno y que es injusta la valoración de la sentencia de que el actor toma los fármacos más enervantes precisamente para dormirse en el trabajo, porque la dosificación de los mismos es fija día a día con horas predeterminadas. La sanción no es proporcionada a la conducta que niega sea de máxima culpabilidad, debiendo haberse tipificado a lo sumo como infracción leve del art 53, 2° o a lo sumo como infracción grave del n° 6 del convenio, para imponerles como a otros trabajadores una sanción leve o de mayor entidad, pero nunca la máxima, que es despido.

Pues bien, la censura no puede ser acogida, ya que el principio gradualista debe de ponerse en relación con las circunstancias concretas de cada caso en particular, y no existe un derecho de ser tratado igualitariamente en la ilegalidad, y el juzgador ha ponderado no sólo en este caso sus antecedentes de padecimientos psíquicos previos, que de hecho no le impiden trabajar, pues de lo contrario estaría de baja médica, sino que, dejando aparte ciertas afirmaciones sobre consumo de sustancias que no se comprende en el texto de la carta de despido, pero cuya ingesta desde luego no se compadece con el seguimiento de un debido tratamiento farmacológico para su patología psíquica crónica, oculta y espiguea el actor que ha quedado adverado que compagina el desempeño de su prestación servicial como vigilante de seguridad sin armas con el hecho de que es empresario de dos negocios de hostelería, contradiciendo la afirmación de la vista de que pertenecen a sus padres, y por si quedara lugar a dudas sobre este punto, añade que son estos los que colaboran en su negocio y no al revés, como se dijo en plenario. Que el mismo aprovecha las horas de trabajo para seguir una pauta de sueño nocturno, a fin de poder atender de día sus negocios de hostelería. Se medica por la noche, pero como afirma el juzgador ello no es óbice para su inculpación, pues habría de medicarse al concluir su jornada laboral. De este modo quedan acreditados los hechos, sin que la prueba videográfica se haya obtenido con violación de derechos fundamentales, pues la jurisprudencia constitucional existente en la materia establece que cuando se instalan cámaras fijas, si su finalidad no es sólo la vigilancia de seguridad sino que también van a ser utilizadas como medio de control de los trabajadores, se ha de informar de este extremo a los mismos. En este caso no se trata de tal supuesto, sino que el inspector utilizó su cámara para constatar la veracidad de los hechos, por lo que tal alegación ha de ser desestimada, declarando la procedencia del despido con desestimación de la demanda, sin que la utilización del sistema INSYTU y la petición de cambio de puesto del actor le exculpen, la primera porque existen espacios temporales donde podía dormir, y la segunda porque se produjo en 2.012, sin que consten más peticiones como se desprende del tenor de la testifical del miembro del comité de empresa.

Por otra parte, la grave y culpable desatención de sus obligaciones de vigilancia cabe inferirla de que se oculte de propósito en el vestuario para dormir en horas de trabajo, sin portar el correaje reglamentario, del que se desprende previamente para dormir más cómodo, indicio de que no es una cabezada ocasional ni invencible la somnolencia derivada de la ingesta de aquellos fármacos el día que se le sorprende, desatendiendo la responsabilidad que entraña estar a plena disposición para evitar cualquier intento lesivo o incidente de los pacientes ingresados en la planta de psiquiatría, potencial puesta en riesgo de la salud de los enfermos ingresados y personal sanitario e indemnidad de las instalaciones, sin que la responsabilidad del puesto se infiera de portar o no armas como responsable del servicio, pues los enfermos no son delincuentes a los que reducir con el empleo intimidatorio de las mismas. En su consecuencia, siendo la conducta infractora sancionada un grave y culpable incumplimiento de sus deberes laborales y proporcional la sanción impuesta, atendidas las circunstancias del caso concreto, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia que avala y declara la procedencia del despido.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Pio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 5 de octubre de 2016 , en Autos núm. 338/16, seguidos a instancia de Pio , en reclamación de DESPIDO, contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD Y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.3111.16 , Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.3111.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.