Sentencia Social Nº 758/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2004 de 09 de Julio de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 9 de julio de 2004. La Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gema y la Entidad Suntimes, S.L. contra Sentencia nº 000202/2003 de fecha 14 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta Provincia en los autos de juicio nº 0000008/2003 en proceso sobre EXTINCION DE CONTRATO , y entablado por D./Dña. Gema , contra Suntimes, S.L. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Que la actora Dª Gema , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, SUNTIMES,S.L. 8 D.I.F. nº A-35138247) ( antes Suntimes,S.A.), desde el 07-06-97, con la categoría profesional de Camarera de Pisos y percibiendo un salario día con prorrateo de pagas extras de 34,27 euros.

SEGUNDO.- Que la actora suscribió con la demandada los contratos de trabajo siguientes:

1º) Contrato de trabajo de duración determinada de carácter eventual y prorrogado sucesivamente;

2º) Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de fecha 01-04-01 y de carácter eventual;

3º) Conversión en indefinido del contrato temporal en fecha 31-12-01 (docs. nº 1 a 6 de la actora).

TERCERO.- Que la actora venía prestando sus servicios para la demandada en los centros de trabajo denominados "Apartamentos Tabaibas" y apartamentos "Támara", y con efectos a partir del mes de Abril de 2002 sólo lo haría en los apartamentos "Tabaibas".

CUARTO.- Que en fecha 15-11-02 la empresa expide y notifica a la actora la carta cuyo tenor literal damos aquí por reproducido (docs. nº 9 de la actora y nº 4 de la demandada ).

QUINTO.- Que la actora formula papeleta de conciliación ante el SEMAC y celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 07-01-03.

SEXTO.- Que la actora causa baja por incapacidad temporal el 05-12-z 02 (doc. nº 20 de la demandada).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando las excepciones de caducidad de la acción e inadecuación de procedimiento y entrando en el fondo del asunto debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Dª Gema contra la empresa, SUNTIMTES,S.L., sobre resolución de contrato; debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida en solicitud de extinción de contrato con sustento en el ap. a.p.1 art. E.T.

Mostrando su disconformidad las direcciones legales respectivas de la trabajadora y de la empresa formalizan sendos escritos de recurso. SEGUNDO.- La empresa articula un motivo único de censura jurídica, amparado en el ap. c/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral, denunciando infracción por inaplicación del artículo 59.4 en relación con el art. 41.3, ambos del Estatuto de los Trabajadores, impugnándose por la dirección legal del actor.

En suma insiste que la acción al tiempo de ser ejercitada se hallaba caducada al haber transcurrido en exceso el plazo de 20 días previsto legalmente.

La Sala ya ha resuelto la cuestión -S 26 enero 2001, rec. 719/2000- precisando los supuestos relacionados con el ejercicio de acciones por parte del trabajador en relación con la modificación de condiciones.

Así, habría que distinguir:

a) impugnación individual o plural de la modificación de condiciones sustanciales, con la pretensión de que la medida se declare nula o injustificada.

En este caso tanto el art. 59.4 del Estatuto de los Trabajadores como el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen un plazo de caducidad de veinte días, a contar desde la modificación de la decisión.

b) impugnación de la modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo, a través del proceso de Conflicto Colectivo, con la pretensión de que la medida se declare injustificada o nula.

En este supuesto el plazo es también el de caducidad de veinte días, del art. 138 Ley Procedimiento Laboral, y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en deferentes Sentencias (S- 14.3.97; Ar. 2473, 29.5.97; Ar. 4475, 22.7.99 Ar. 6165) que ha entendido que aunque se siga la vía procesal del conflicto colectivo el plazo para ejercitar la acción procesal es el del art. 59.4 Estatatuto de los Trabajadores.

c) impugnación de las modificaciones sustanciales alegando perjuicio para la formación profesional o menoscabo de su dignidad, al amparo del artículo 50.1 a) Estatuto de los Trabajadores, con la pretensión de extinción del contrato de trabajo.

En este caso el plazo es de prescripción, no de caducidad, y es de un año a contar a partir del incumplimiento empresarial.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 20.3.90, Ar. 2189 y 5.2.90, Ar. 820, así como los diferentes Tribunales Superiores, destacando que no es aplicable el plazo de caducidad del art. 59.4 Estatuto de los Trabajadores (TSJ de Galicia S. 19.2.96, Ar. 244 y TSJ de Navarra 31.5.96, Ar. 1496).

Tal criterio es sostenido también por esta Sala en la Sentencia de 14.7.88 (Ar. 3394) dictada en el recurso 566/98, en la cual se afirma: "...La cuestión relativa al plazo para el ejercicio de la acción resolutoria del apartado 1.a) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, vuelve a cobrar interés tras la adición por la Ley 11/1994, de 19 mayo (RCL 1994, 1422 y 1652) de un nuevo ordinal, cuarto, al artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607 y APNDL 3006), que reproduce el actual Texto Refundido "lo previsto en el apartado anterior (plazo de caducidad para acciones contra despidos o resoluciones de Contratos temporales) será de aplicación a acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas".

La doctrina hasta entonces, aparecía dividida entre quienes entendían había de aplicar al supuesto el plazo genérico de prescripción de un año, previsto en el apartado 1 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, para el ejercicio de acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial, los que apoyaban la analógica aplicación del plazo de caducidad de veinte días fijado para las acciones de despido (apargado 3 del mismo precepto legal), quienes estimaban lo era el de caducidad de un mes previsto por los artículos 40 y 41 del anterior Estatuto de los Trabajadores, o, de prescripción, sesenta días, considerando el hehcho falta muy grave (artículo 60.2).

Los Tribunales, al margen de aquellas disquisiciones venían aplicando el previsto enel apartado 1 del artículo 59 (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo 1988 (RJ 1988, 2372), 22 noviembre 1988 (RJ 1988, 9897) y 1 junio (RJ 1990, 5000), por citar algunas).

La ambigua expresión "acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica modificación sustancial de condiciones de trabajo plantea la problemática de qué acciones comprenda. Y un simple examen al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores resulta que la modificación sustancial de condiciones de trabajo otorga al trabajador tres acciones diversas: a) impugnación de la decisión empresarial; b) recisión del contrato por entrañar la modificación sustancial perjuicio y c) extinción de contrato por redundar aquélla en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

Es opinión de esta Sala que atendiendo a las circunstancias legalente exigidas para la concurrencia del motivo resolutorio previsto en el apartado 1.a) del artículo 50 -perjuicio de la formación profesional o menoscabo de su dignidad-, ha de estarse al plazo prescriptivo de un año del apartado 1 del artículo 59, puesto que junto a supuestos en los que aquellas circunstancias o alguna de ellas se revelan de modo inmediato con la adopción de la medida empresarial, existen otros en los que se hace preciso el transcurso de un cierto tiempo para su apreciación -falta de ocupación efectiva, falta de promoción etc.-, que, caso contrario, quedarían desprotegidos, resolución que enlaza con la postura que hasta ahora venían manteniendo los Tribunales y es coherente con una interpretación sistemática del precepto cuya redacción coincide con la nueva regulación de la materia (artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 138 de la Ley Procesal Laboral) por lo que el plazo de caducidad de 20 días se aplicará exclusivamente a las acciones del trabajador dirigidas a la extinción del contrato por causarle perjuicio la modificación sustancial decidida o a la impugnación de la medida...".

d) impugnación de las modificaciones de las condiciones de trabajo, al amparo exclusivo del artículo 41.3, párrafo 3º, con la pretensión de rescindir el contrato de trabajo.

En este caso el plazo es el previsto en el artículo 59.4 Estatuto de los Trabajadores en relación con el 138 Ley Procedimiento Laboral; y así lo ha entendido esta Sala en la Sentencia de 14.7.88 ya citada y en la de 23.6.98 del mismo año (Ar. 3150), dictada en el recurso 622/98, en la que se afirma "...El artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que el trabajador afectado por la modificación y que resultare perjudicado por ésta, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de nueve mensualidades, actuando tal derecho tanto hubiera de seguirse el procedimiento individual como colectivo para decidir la modificación y limitado a los supuestos en los que se proyecte sobre la jornada, horario o régimen de trabajo a turnos. La Ley no incluye de manera expresa el plazo de que dispone el trabajador para optar por la recisión, pero se ha de entender que ha de ser de veinte días pues al incluir dicho precepto la acción de impugnación de la medida o medidas modificativas al trabajador "que no hubiera optado por la rescisión de su contrato", la cual ha de ser ejercitada en el plazo de veinte días para el ejercicio de tal acción (artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores), ha de concluirse que el que rige para el ejercicio de la opción rescisoria no puede sobrepasar el antes citado. Para su cómputo, ha de estarse al día en el que el empresario notifique al trabajador su decisión modificativa en el supuesto del carácter individual de la medida y en el de modificaciones colectivas, en caso de lograrse o no acuerdo con la representación de los trabajadores, a partir del día siguiente al que concluido el período de consultas y producido el acuerdo es notificado cada trabajador o, tras la notificación individual a cada operario en la que se mantiene su decisión modificativa, respectivamente...".

e) impugnación de una decisión de moviliddad funcional (cambio de funciones) que no excede los límites del artículo 39.5 del Estatuto de los Trabajadores.

El Tribunal Supremo sostiene en la Sentencia de 10.4.2000 (recurso 2646/2000) que el Estatuto de los Trabajadores sólo fija el plazo de 20 días para la modificación de condiciones, sin que fuera de esos supuestos exista norma alguna ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley de Procedimiento Laboral, que imponga plazo de caducidad para las acciones encaminadas a dejar sin efecto cualesquiera decisiones de movilidad funcional, incluidas las adoptadas por al empresa excediéndose de su poder de dirección (en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo se trataba de un supuesto de movilidad funcional vertical descendente, con infracción de las exigencias del artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores).

f) impugnación de una modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo, cuando el empresario no cumple los requisitos exigidos por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, con la pretensión de que se dejen sin efecto las modificaciones.

En este supuesto el Tribunal Supremo viene entendiendo que no opera el plazo de caducidad de los 20 días, por entender que en la empresa no cumple con el los empleados las exigencias formales del precepto no puede entenderese que la medida no se ajuste a lo establecido en el art. 41 siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no es especial del 138 de la Ley de Procedimiento Laboral. En tal sentido la Sentencia citada de 10.4.2000 del Tribunal Supremo afirma: " La decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho procepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad. Conclusión que no afecta a la doctrina de esta Sala sobre el plazo de caducidad aplicable a las acciones contra los despidos tácitos, porque en estos queda evidente, mediante hechos concluyentes, como son los de no facilitar trabajo ni abonar salarios, la existencia de una voluntad inequívoca de dar por extinguida la relación. Mientras que en el presente caso no es posible atribuir a una orden verbal para realizar funciones distintas la condición de hecho inequívoco y concluyente para demostrar la voluntad de imponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues se trata de una conducta difusa en la que no es posible distinguir una mera decisión de incumplimiento o de movilidad, de otra de modificación sustancial, de mucho mayor calado".

El caso que nos ocupa se subsume en el supuesto c/ de los relacionados, el ejercicio de la acción está sujeto a un plazo de prescripción de 1 año a partir del incumplimiento empresarial y por consecuencia no concurre la infracción normativa denunciada, debiendo desestimarse el recurso interpuesto por la empresa.

TERCERO.- La actora somete igualmente a la consideración de la Sala el derecho aplicado. A través de un motivo único de censura jurídica denuncia infracción de los artículos 49 y 50.1.a. Estatuto de los Trabajadores, argumentando que la reducción de jornada y proporcionalmente de salario, constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo que atenta contra su dignidad personal y formación profesional. La dirección legal de la empresa impugna el recurso.

Frente a una modificación sustancial en las condiciones laborales el trabajador puede reaccionar instando el cumplimiento en sus propios términos de las obligaciones contractuales o la resolución del contrato. De ser esta última la opción, en función de la intensidad del daño causado al trabajador, legalmente se prevén dos cauces de extinción. El primero encuentra premisa en que toda modificación sustancial afectante a las contraprestaciones laborales conlleva un daño, que presumiéndose, exime de prueba; se reconoce al trabajador el derecho a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses (articulo 41.3. p.2.).

El segundo cauce exige un plus de daño, la modificación ha de redundar en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad, su prueba incumbe a quien lo alega. Prosperando el trabajador tiene derecho, atendiendo a la gravedad del daño sufrido, a una indemnización superior calculada en cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades (artículo 50.1.a y 2, en relación artículo 56.1.a E.T.).

En el supuesto que nos ocupa la actora ha visto reducida su jornada y proporcionalmente su salario al dejar la empresa la explotación de los apartamentos "Tamara" en los que la actora, como camarera de pisos, venía trabajando media jornada, y amortizar su puesto siguiente los mecanismos legales.

Ha de determinarse si con estos datos, pues ningún otro se ofrece, se puede apreciar la mayor gravedad del daño preciso para la prosperidad de la acción extintiva ejercitada.

Tomando en consideración que la sola reducción de jornada, con la consecuente minoración de salarios, se halla contemplada como modificación sustancial causante, por sí, de daño indemnizable (art. 41.1.a/ en relación art. 41.3. E.T.), la extinción de la relación por la vía del art. 50.1.a. ET obliga a probar la concurrencia de circunstancias de las que resulte perjuicio para la formación profesional o menoscabo de la dignidad, que en modo alguno pueden entenderse comprendidas en toda modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que, de ser así, carecería de razón de ser la extinción indemnizada prevista en el ap. 3 del art. 42 E.T.

La Sala comparte el razonamiento del Juzgador, ni la promoción de la actora, ya a nivel general ya dentro de la empresa, ni la consideración que merece ante sus compañeros y superiores, aparecen en el supuesto que nos ocupa afectadas, no existe prueba al respecto y, de otro lado, la medida adoptada por la empresa encuentra justificación en la pérdida de la explotación de los apartamentos en los que la actora realizaba media jornada, eliminándose así cualquier atisbo de ánimo de perjudicar a la trabajadora impidiendo la continuidad del contrato en las mismas condiciones inicialmente establecidas.

Se desestima el recurso de la actora.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 201,202.4 de la Ley de Procedimiento laboral, procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por Dª Gema y Suntimes, S.L. , contra la sentencia de fecha 14 de mayo 2003 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Se condena a la empresa recurrente Suntimes, S.L.a la pérdida de la consignación y del depósito efectuado para recurrir a los que se dará el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0287/2004 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0287/2004 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.