Sentencia Social Nº 759/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de octubre de 2014.

En el rollo de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 893/2011 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. David contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y la empresa 'CONSTRUCCIONES CAROLINA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 24 de septiembre de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don David , con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1965, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de peón encargado de obra. Tiene una base reguladora de 1.087,69 € para incapacidad permanente total. Tenía reconocida una incapacidad permanente total por accidente de trabajo con fecha de efectos de 26.2.2009, revisable. Las contingencias profesionales las cubre la Mutua de Accidentes de Canarias. SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 24.11.2010, determinó el siguiente diagnóstico: 'perforación ocular derecha, catarata traumática secundaria intervenida el 11/1/2010, retirada suturas, presencia de leucoma central con evaluación de posibilidades terapéuticas en abril de 0211, objetivándose repercusión funcional moderada. Actualmente se objetiva menoscabo funcional para desarrollar su actividad laboral con posibilidad de establecer el menoscabo visual definitivos según actuaciones terapéuticas que tiene pendientes.'. El EVI propuso a la Dirección General del INSS que no procedía la revisión por mejoría y con revisión a partir del 24.5.2011. El Equipo de Valoración de Incapacidades, iniciado el expediente de revisión incapacidad permanente, determinó el siguiente diagnóstico: 'antecedentes de perforación ocular derecha. Catarata traumática secundaria intervenida el 11.1.2010, actualmente agudeza visual del ojo derecho es de contra dedos a 50 cm, presenta menoscabo incapacitante parcial para realizar su actividad profesional de encargado de obra'. Y propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente parcial, y la revisión de su incapacidad permanente total. TERCERO.- Con fecha 14.9.2011 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que resuelve revisar por mejoría la incapacidad permanente total y le concede una parcial por importe de 2.0397,80 € que recibió de la mutua demandada. CUARTO.- La agudeza visual del ojo derecho del actor es de contar dedos a 50 cm y la agudeza visual de su ojo izquierdo es de 0,9 sin corrección, siendo su exploración oftalmológica normal. Esto supone una ceguera del ojo derecho y la situación es irreversible. QUINTO.- El demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 28.9.2011, que fue desestimada mediante resolución que refiere: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, encontrándose en la actualidad limitado parcialmente (disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal) para realizar sus profesión habitual, sin impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don David , y, en consecuencia, se confirma la resolución del INSS de fecha 14.9.2011, y, en su consecuencia, se absuelve al INSS, TGSS, la Mutua de Accidentes de Canarias y a Construcciones Carolina SL., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la Mutua codemandada. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. David , y declara que actualmente ya no se encuentra afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus lesiones habían experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de 'incapacidad permanente parcial', confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 14 de septiembre de 2011 que, tras revisar de oficio la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'La agudeza visual del ojo derecho del actor es de visión de bultos y 0,60 en ojo izquierdo. El déficit visual del ojo derecho se considera permanente. Se trata de un varón que presenta patología irreversible en el ojo derecho, la merma visual produce falta de rendimiento, precisión y fiabilidad en el trabajo. La sintomatología que refiere el informado tiene un sustrato claro relacionado con la patología crónica irreversible que presenta. La pérdida de capacidad visual que padece no le permite realizar adecuadamente las tareas de su actividad laboral. El informado se encuentra limitado para realizar una vida laboral normal y para las tareas fundamentales de su profesión habitual, dada las características de su patología crónica irreversible debida a la secuela ocular'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 177 a 179 y 207 y 208 de las actuaciones, consistentes en los informes del actor emitidos por el Médico Forense y por el Dr. Pelayo del SCS.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI y los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por el Médico Forense, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración global de tales documentos, dado que lo que pretende la parte recurrente es que se realice una nueva valoración de las pruebas médicas incorporadas al procedimiento más acorde a sus intereses.

Además, el texto alternativo propuesto para sustituir al original contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo ('.El informado se encuentra limitado para realizar una vida laboral normal y para las tareas fundamentales de su profesión habitual') que, como tales, no pueden acceder a la declaración de hechos probados de una sentencia.

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el beneficiario recurrente la infracción de los artículos 137 párrafo 1º letras a ) y b ) y 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que los padecimientos que ahora padece el actor y las limitaciones funcionales que ellos le acarrean no permiten hablar de una mejoría en su estado de salud que suponga la calificación de 'incapacitado permanente parcial', pues le siguen impidiendo realizar las tareas fundamentales de su dura profesión habitual de Peón de la Construcción.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

A su vez, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir:

a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción derivada de accidente de trabajo (en el mes de febrero del año 2009): perforación ocular derecha, catarata traumática secundaria intervenida el 11 de enero de 2010 con retirada de suturas y leucoma central. Tales dolencias le ocasionaban menoscabo funcional para desarrollar su actividad laboral con posibilidad de establecer el menoscabo visual definitivos según actuaciones terapéuticas que tiene pendientes (hecho probado segundo).

En la actualidad, (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 14 de septiembre de 2011) la situación del actor es: antecedentes de perforación ocular derecha, catarata traumática secundaria intervenida el 11 de enero de 2010. En este momento la agudeza visual del ojo derecho del actor es de contar dedos a 50 cm y la agudeza visual de su ojo izquierdo es de 0,9 sin corrección, lo que supone una ceguera del ojo derecho irreversible (hecho probado cuarto).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. David , Peón de la Construcción - Encargado de Obra, la cual implica la realización de esfuerzos físicos en los que se ven comprometidas las extremidades superiores e inferiores y el raquis a todos sus niveles, tales como cargar peso (materiales de construcción, cemento o arena...), manejar herramientas (mazas, picos, palas, azadas, alicates, carretillas...), descargar camiones, agacharse y mantener posturas forzadas, subirse a andamios, permanecer la totalidad de la jornada de trabajo en bipedestación y deambulando por obras en construcción, etc...

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos comparados, hemos de concluir indefectiblemente que sus lesiones y limitaciones funcionales siguen siendo en esencia las mismas que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin que se haya producido modificación alguna que justifique el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Por ello, al igual que en su momento ocurría, confrontando su capacidad residual con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria, se ha de colegir que el actor sigue careciendo de la suficiente aptitud física para afrontarlas como no fuera con un esfuerzo y sacrificio añadidos, no exigibles a ningún profesional y con riesgo cierto de ver agravadas sus dolencias, dado que el demandante no posee la vista necesaria para desarrollar su actividad laboral de Peón de la Construcción con asiduidad, eficacia y seguridad para sí y para terceros (téngase en cuenta que el actor está totalmente ciego de un ojo y que prácticamente la totalidad de los cometidos que tiene que llevar a cabo en su puesto de trabajo implican el manejo de materiales, herramientas y maquinaria peligrosas cuyo utilización requiere tener una considerable agudeza visual).

No dándose el primero de los requisitos exigidos para que pueda existir una revisión del grado de invalidez previamente declarado, cual es la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado, pues la situación patológica que motivó su reconocimiento permanece inalterada y sin experimentar evolución favorable desde el punto de vista funcional, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante y, con revocación de la sentencia combatida, a estimar íntegramente la demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y la empresa 'CONSTRUCCIONES CAROLINA, SL', declarando que el mismo continúa en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción - Encargado de Obra, derivada de accidente de trabajo, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, dejando sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 14 de septiembre de 2011.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 893/2011 y declaramos que el mismo continúa en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción - Encargado de Obra, derivada de accidente de trabajo, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, dejando sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 14 de septiembre de 2011.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.