Sentencia Social Nº 759/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 604/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000604/2015

NIG: 3803834420090005311

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000759/2015

Proc. origen: Ejecución Nº proc. origen: 0000356/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL SERV. JURÍDICO CAC SCT

Recurrido Erasmo

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 604/2015, interpuesto por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, frente al auto de 17 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de ejecución 356/2012, derivados del procedimiento de despido 700/2009. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Erasmo se presentó demanda de despido frente a 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' y el Organismo Autónomo Parques Nacionales solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara que el actor había sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra de la mercantil demandado a favor del organismo autónomo, y se declarase improcedente el despido del actor, con opción del mismo entre la readmisión y la indemnización al ser representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 700/2009, el 30 de julio de 2010 se dictó sentencia estimando la demanda, declarando que el actor había sido objeto de una cesión ilegal desde 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' al Organismo Autónomo Parques Nacionales; que su despido efectuado el 30 de abril de 2009 era improcedente; y que el demandante tenía derecho a optar entre ser readmitido como trabajador por tiempo indefinido del Organismo Autónomo Parques Nacionales, o por percibir la indemnización por despido improcedente, y en ambos casos con derecho a percibir salarios de tramitación a razón de 49,52 euros diarios. Se condenó a Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, frente a la cual se había ampliado la demanda al transferirse la gestión de los parques nacionales a la Comunidad Autónoma de Canarias, a estar y pasar por estas declaraciones, en su respectiva responsabilidad y a los efectos oportunos.

TERCERO.- El demandante manifestó optar por ser readmitido como trabajador del Organismo Autónomo Parques Nacionales.

CUARTO.- La sentencia de instancia fue confirmada, en lo que a la declaración de improcedencia del despido y existencia de cesión ilegal se refiere, por la de la Sala de lo Social en Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 11 de abril de 2012 (que, no obstante, redujo el periodo de salario de tramitación).

QUINTO.- En julio de 2014 D. Erasmo presentó escrito promoviendo incidente de ejecución en el que alegaba que su readmisión por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias había sido irregular porque el salario que se le estaba abonando por la misma tras su readmisión el 12 de noviembre de 2012 era inferior al que estaba fijado en sentencia.

SEXTO.- Tuvo lugar comparecencia de incidente de ejecución el 15 de octubre de 2014, oponiéndose la comunidad autónoma a las pretensiones del actor por considerar que la readmisión se había producido con la categoría y con el salario que le correspondía al actor conforme al convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma.

SÉPTIMO.- El 17 de octubre de 2014 por parte del Juzgado de lo Social se dictó auto sin declaración de hechos probados y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'a) Que la readmisión del trabajador D. Erasmo en la Administración Autónoma, concretamente en la Conserjería de Educación Universidades y Sostenibilidad de Gobierno de Canarias lo es con salario de 1506,51 euros mensuales y antigüedad de dos de mayo de 2006,

b) Que a consecuencia de ello, se debe abonar al mismo en concepto de atrasos la cantidad de 5.749,48€

c) se condena a la Conserjería de Educación Universidades y Sostenibilidad de Gobierno de Canarias al abono de dicha cantidad en los términos legales'.

OCTAVO.- Los antecedentes de hecho del auto recurrido tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- En fecha 30 de julio de 2010, este Juzgado dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'Estimando íntegramente la demanda formulada por Don Erasmo , contra la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.( TRAGSA); ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DE CANARIAS, debiendo declarar y declarando que el demandante ha sido objeto de una cesión ilegal de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.( TRAGSA);a ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE.

Declaro el derecho de Don Erasmo a ostentar la condición de trabajador por tiempo indefinido del ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE con la antigüedad desde el 2 de mayo de 2006.

Condeno a las demandadas ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.( TRAGSA); y CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DE CANARIAS, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los efectos oportunos.'

En fecha 5 de noviembre de 2010, se dictó Auto aclaratorio del siguiente tenor:

Se completa el FALLO: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por Don Erasmo , contra la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.( TRAGSA); ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE y CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DE CANARIAS, debiendo declarar y declarando que el demandante ha sido objeto de una cesión ilegal de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.(TRAGSA);al ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE.

Declaro que el despido efectuado el 15 de abril de 2009 con efectos de 30 de abril de 2009 constituye un despido improcedente, así como el derecho de Don Erasmo a optar, cuyo ejercicio corresponde en este caso al trabajador dentro del plazo legalmente establecido para ello, cinco días, bien con la readmisión inmediata en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que estaban vigentes en aquél momento ostentando la condición de trabajador por tiempo indefinido del ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE con la antigüedad desde el 2 de mayo de 2006 ó bien con la extinción de la relación laboral con el abono de la consiguiente indemnización, que ascenderá a la cantidad de 6.686, 42 €; 1.506,51X12/365= 49,52 euros; 49,52X45X3= 6.686, 42 €.

Todo ello, teniendo en cuenta que el ejercicio de la opción corresponde al trabajador y que en caso de que no la ejerciere, se entenderá que elige la readmisión, así como que, en todo caso, procede el abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente la fecha del despido, 1 de mayo de 2009, hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta el día en que el demandante hubiera encontrado empleo efectivo, caso de ocurrir antes, a razón de 49,52 €/día.

Condeno a las demandadas ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.( TRAGSA); y CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DE CANARIAS, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los efectos oportunos.'

En fecha 11 de abril de 2012, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia por la que desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Medioambiente y estimaba en parte el interpuesto por TRAGSA y el ORGANISMO AUTÓNOMO DE PARQUES NACIONALES DEL MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, revocando parcialmente la sentencia recaída en este proceso, dejando sin efecto el período de salarios de tramitación comprendidos entre el 8 de abril y el 21 de junio, confirmando el resto y absolviendo al Estado de la condena al pago de salarios de tramitación en el período referido

SEGUNDO.- Por escrito de fecha 23 de Julio de 2014, la Letrada Dña Juliet Elisa Plasencia Allright, en representación de D Erasmo , tras efectuar las alegaciones que constan en el mismo, interesó la subsanación del escrito de fecha 8 de Abril de 2013, reiterando su solicitud de requerimiento a la demandada Conserjería de Educación, Universidades y Sostenibilidad de Gobierno de Canarias, para cumplimiento exacto de la sentencia en su día recaída, concretamente en cuanto a la diferencia salarial que, tras la readmisión del trabajador en viene produciendo en su nómina con respecto al salario recogido en la senterncia firme cuya ejecución se solicita.

TERCERO.- Dado traslado del escrito a la parte ejecutada, se convocó a las partes a comparecencia el 15 de Octubre de 2014, que se celebró con asistencia de ambas, reiterando la ejecutante su solicitud manifestando encontrarnos ante una readmisión irregular del trabajador al no haber respetado el salario, actualizando las cantidades adeudadas hasta la fecha en 5.749,48€. La ejectuada reconoce la cesión ilegal decretada en sentencia firme, nuega resistencia al cumplimiento de la sentencia en sus propios términos y niega la readmisión irregular, manifestando que el trabajador ha sido readmitido en el Grupo 5 de la Comunidad Autónoma, concretamente en la Conserjería de Educación, Universidades y Sostenibilidad de Gobierno de Canarias, mismo grupo que el ocupado antes de producirse el despido. Sin embargo, muestra disconformidad con la cantidad manifestada de contrario amparándose en contrato firmado con el trabajador en el momento de la readmisión el 12 de Noviembre de 2012, por el salario en el mismo pactado, que se corresponde con el de su categoría laboral, en igualdad salarial con el resto de trabajadores del mismo grupo, reconociendo ser diferente del establecido en sentncia. Subsidiariamente, y para el caso de que deba entenderse que ha de aplicarse el salario reconocido en sentencia, no se opone a la cantidad en concpeto de atrasos solicitada de contrario. Tras las alegaciones de los letrados, los autos quedaron vistos para resolver'.

NOVENO.- Por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias se interpuso recurso de suplicación contra el anterior auto, recurso que ha sido impugnado por D. Erasmo .

DÉCIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 19 de junio de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de octubre de 2015.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Deriva el presente recurso de suplicación de auto dictado en ejecución de sentencia de despido (sin haberse agotado el preceptivo recurso de reposición, seguramente por la indicación errónea que hacía el pie del auto del juzgado de instancia), auto en el que el Juzgado de instancia resuelve que el actor tiene derecho a seguir percibiendo, tras su readmisión por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, el mismo salario que, a efectos de salarios de tramitación, tenía reconocido en la sentencia firme de despido, que aparentemente se corresponde con el salario percibido en la empresa cedente ('Transformación Agraria, Sociedad Anónima'), no en la empresa cesionaria (Organismo Autónomo Parques Nacionales), empresa cesionaria que fue luego sucedida por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias. La Comunidad Autónoma plantea dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia frente al referido auto, en el primero denunciando vulneración de los artículos 43.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y en el segundo el artículo 14 de la Constitución y varias sentencias del Tribunal Supremo. Pese a la formal división de los motivos, en realidad ambos vienen a decir lo mismo: que una vez incorporado el actor a la plantilla de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias como consecuencia de la cesión ilegal al mismo le es aplicable, en todos sus términos, el convenio colectivo del personal laboral de la comunidad autónoma de Canarias, y no el convenio colectivo de la empresa cedente, aunque conforme a este último su salario fuera superior al que le correspondería en la empresa cesionaria. El escrito de impugnación de la parte actora se opone al recurso solicitando que sea desestimado, arguyendo que no se trata más que de un obstáculo planteado por la demandada para evitar acatar la sentencia condenatoria firme.

SEGUNDO.- Ha de partirse de que las sentencias deben ser ejecutadas en sus propios términos, garantía que está incluida dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y, como recuerdan tanto la Sala IV del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 3 de octubre de 2012, recurso 4286/2011 ) como el Tribunal Constitucional (sentencia 22/2009, de 26 enero , entre otras), 'el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (.) desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , F. 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , F. 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F. 4)', así como que 'También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre , F. 3)'. Reiterando la STC 37/2007, de 12 febrero , que 'también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución , lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, F. 2 ; y 18/2004, de 23 de febrero , F. 4)'.

TERCERO.- También se debe tener en cuenta que las diferencias retributivas que se reclaman no se pueden calificar propiamente como salarios de tramitación, los cuales se devengan desde la fecha de efectos del despido hasta la efectiva readmisión, y esta última se produjo en noviembre de 2012. La distinción es relevante porque como señala la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (ROJ: STS 9010/1990 ), los salarios de tramitación son 'compensaciones o indemnizaciones tasadas, previamente fijadas por la Ley (.) que no restitutio in integrum; y permanecen inalterables como tales indemnizaciones de daños y perjuicios'. De manera que el importe diario de los salarios de tramitación marcado en la sentencia firme no puede alterarse luego en ejecución ni al alza ni a la baja, ni siquiera por una norma legal que modifica la cuantía del salario que se habría cobrado de no haberse producido despido. Pero este carácter inmodificable de los salarios de tramitación no se predica a los salarios que se comienzan a percibir una vez producida la readmisión y reestablecida la prestación de servicios, pues entonces se puede hablar de salarios en su sentido más propio, y el trabajador tendrá derecho a percibirlos conforme a su cuantía actualizada, al alza o a la baja según proceda en aplicación de las normas legales o convencionales vigentes a la fecha de la readmisión.

CUARTO.- La cuantía diaria fijada en concepto de salarios de tramitación solamente es, por tanto, intangible e invariable hasta tanto no tenga lugar la readmisión efectiva, lo cual no consta que hubiera tenido lugar antes de noviembre de 2012 (hubo una ejecución provisional de la sentencia de instancia, pero no consta que ello se tradujera en una efectiva reincorporación del trabajador, sino más bien en el pago de salarios de sustanciación, que también son indemnizatorios). Pero no puede erigirse la cantidad fijada en la sentencia de despido como salarios de tramitación como obstáculo para que se abonen a la parte demandante, tras su readmisión y una vez reanudada la prestación de servicios, los salarios que realmente correspondan a trabajadores de su misma categoría y antigüedad.

QUINTO.- La sentencia de esta misma Sala de 11 de abril de 2012, recurso 1054/2011 , al resolver el recurso de suplicación contra la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, ya resolvió que lo planteado por Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias en ese recurso de suplicación, sobre que la categoría profesional y salario recogidos en la sentencia de despido no se correspondían con la categoría y salario establecidos en el convenio colectivo de la Comunidad Autónoma y resultarían inaplicables (lo establecido en la sentencia) para el supuesto de readmisión del trabajador, era 'una cuestión nueva no planteada en la instancia, tal y como se deduce del acta del juicio, sin perjuicio que ello sea un problema a plantear, una vez se produzca la opción por parte del trabajador'. Con lo cual dejaba abierta la posibilidad de resolver sobre ello en ejecución de sentencia.

SEXTO.- La recurrente cita, como infringidas, la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 (recurso 1219/2010 ), 25 de mayo de 2010 (recurso 3077/2009 ) y 9 de diciembre de 2009 (recurso 339/2009 ). Estas sentencias, a las cuales puede añadirse la más reciente de 17 de marzo de 2015 (recuso 381/2014 ), respecto a la cuestión de si un trabajador objeto de cesión ilegal que opta por permanecer en la empresa cesionaria, tiene a pesar de ello derecho a conservar el salario superior que percibía en la cedente, consideran que el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores es claro al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus 'derechos y obligaciones' en ella 'serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'. Y por ello razona que 'la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición (.) Y está claro que los «efectos propios» (.) no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de «espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley', afirmando incluso que entender lo contrario conculcaría el principio de igualdad ante la Ley del resto de trabajadores de la empresa cesionaria.

SÉPTIMO.- La sentencia de 25 de enero de 2011 se dictó además en un procedimiento en el que la existencia de cesión ilegal fue declarada en un procedimiento por despido declarado nulo (por tanto, como en el presente caso, con readmisión obligatoria), y fijando, como salario regulador, un importe superior al que correspondería conforme al convenio colectivo de la empresa cesionaria, afirmando que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en el proceso de despido, no expande sus efectos al punto de ignorar lo dispuesto en el art. 43.4 ET , pues a partir de la opción ejercitada en ejecución de la sentencia que declaró la nulidad del despido, los derechos y obligaciones del trabajador no pueden ser otros que 'los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo', aunque la antigüedad haya de computarse desde el inicio de la cesión ilegal'. Por lo que al optarse por la readmisión en la empresa cesionaria, tal opción se debe entender hecha a todos los efectos, entre ellos la aplicación del convenio colectivo correspondiente a la cesionaria y del salario previsto en las tablas salariales de dicho convenio colectivo.

OCTAVO.- Es evidente que el auto dictado por el juzgado de instancia es contrario a esta jurisprudencia, pues reconoce al actor el derecho a seguir percibiendo el salario reconocido en la sentencia de despido a efectos de salarios de tramitación. Como ya se ha dicho, la cuantía diaria fijada como salarios de tramitación es intangible hasta la fecha en que dejan de devengarse tales salarios de tramitación (que son eminentemente indemnizatorios) y comienzan a percibirse los salarios propiamente dichos una vez que se ha reestablecido la prestación de servicios. Tras el reestablecimiento de esa prestación de servicios, el salario que corresponderá al trabajador será el previsto en la normativa convencional aplicable, sea superior, sea inferior a los salarios de tramitación. Y si ese reestablecimiento de la prestación de servicios se ha producido como consecuencia de optar el trabajador por integrarse en la empresa cesionaria, el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores , como se desprende de su tenor literal y se interpreta por el Tribunal Supremo, impone que el salario que el trabajador tendrá derecho a percibir tras su readmisión efectiva será el que corresponda de acuerdo con el convenio colectivo de la empresa cesionaria, sin que tenga derecho a conservar el salario superior que percibía en la empresa cedente, ya que legalmente no se reconoce el derecho a conservar tal salario como condición más beneficiosa.

NOVENO.- En consecuencia, una vez producida la efectiva readmisión del actor, como el mismo optó por integrarse en la empresa cesionaria (o, más bien, en la que ha sucedido a la misma, pero sin que el actor haya sido reincorporado al organismo autónomo) esa opción implica que todos sus derechos y deberes laborales, tras la reanudación de la prestación de servicios, han de regirse por el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma, lo cual implica que, como sostiene la recurrente, el salario que correspondería percibir al actor sería de 1.187,92 euros mensuales no prorrateados, a los que, en cualquier caso, de deben sumar los trienios devengados, ya que la antigüedad del actor sería desde el 2 de mayo de 2006. Lo que supondría en definitiva un salario mensual prorrateado de 1.452,61 euros entre noviembre de 2012 y abril de 2015, y de 1.485,97 euros desde mayo de 2015. La diferencia con la cantidad fijada como salarios de tramitación es, por tanto, mucho menor de lo que parece, sobre todo si se tiene en cuenta que el salario fijado en la sentencia es anterior a las reducciones impuestas para el personal del sector público a partir de la entrada en vigor de la Ley 11/2010, admitida por el actor en su propio escrito planteando el incidente, que supondría, aplicando al salario de la sentencia de despido una reducción del 5%, que el mismo quedara en 1.430,92 euros brutos prorrateados, inferior por tanto al que correspondería al actor en aplicación estricta del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad autónoma.

DÉCIMO.- A ello tampoco obsta que inicialmente el actor optara por integrarse en la plantilla de Organismo Autónomo Parques Nacionales; dejando aparte que entonces el salario que le correspondería sería el previsto en las tablas salariales para el personal laboral de la administración del Estado (que determinaría un salario inferior incluso al previsto en el convenio colectivo de la comunidad autónoma de Canarias), no consta en las actuaciones remitidas por el Juzgado (no se ha remitido la pieza de ejecución provisional) que el demandante llegara alguna vez a reincorporarse de forma efectiva en el Organismo Autónomo Parques Nacionales, sino que tal reincorporación lo fue directamente en la Consejería, y por tanto, el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores es aplicable a la administración autonómica.

UNDÉCIMO.- En resumen, se deben distinguir dos periodos: hasta el 11 de noviembre de 2012, inclusive, el demandante tenía derecho a percibir la cantidad diaria de 49,52 euros, en concepto de salarios de tramitación. Cantidad fijada en la sentencia de despido y que, por las razones que se han expuesto en los Fundamentos de Derecho 3º y 4º, no puede verse modificada ni al alza ni a la baja. A partir del 12 de noviembre de 2012 el salario mensual que correspondería percibir al demandante sería el previsto para su categoría en el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma, salario que no asciende a 1.187,92 euros como pretende la recurrente, sino a 1.245,10 euros brutos en catorce pagas, ya que aparte de los seis conceptos salariales que se reconocen por la demandada (salario base, paga de concertación, complementos de homologación y de incentivación, paga adiciona CE e incremento de paga) el actor, con una antigüedad a todos los efectos desde el 2 de mayo de 2006, habría lucrado dos trienios a partir de mayo de 2012.

DUODÉCIMO.- Del examen de los autos se comprueban dos cosas: la primera, que al actor a partir de la nómina de noviembre de 2012 se le empezaron a descontar importes abonados con anterioridad, y correspondientes a un periodo de devengo de salarios de tramitación o de sustanciación, dado que son conceptos generados antes de la readmisión efectiva. La segunda, que al demandante no se le estaban ni están pagando los trienios que le corresponden conforme a la antigüedad de 2 de mayo de 2006.

DECIMOTERCERO.- En el periodo reclamado en el escrito promoviendo el incidente (de octubre de 2012 a junio de 2014) el actor tendría que haber cobrado 30.260,60 euros brutos (en concepto de salarios de tramitación entre el 1 de octubre y el 11 de noviembre de 2012, a razón de 49,52 euros diarios; y el resto, a partir del 12 de noviembre, conforme al salario mensual no prorrateado de 1.245,10 euros brutos), y se le pagaron 22.503,06 euros brutos, por lo que existiría una diferencia de 7.757,54 euros.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, el recurso solamente puede ser estimado en parte, ya que procede declarar que la readmisión del demandante en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias ha de ser con un salario mensual no prorrateado de 1.245,10 euros brutos (hasta mayo de 2015, pues a partir de ese mes el actor lucró otro trienio y le correspondería percibir 1.273,69 euros en catorce pagas anuales). Es correcto sin embargo el pronunciamiento con respecto a la antigüedad (2 de mayo de 2006), y se debe mantener, por congruencia con lo pedido por el demandante, la cantidad fijada en concepto de diferencias retributivas (5.749,48 euros), concretando no obstante que se refieren al periodo de octubre de 2012 a junio de 2014 ambos inclusive. Y todo ello sin perjuicio de que el actor pueda presentar reclamación previa y demanda por las diferencias devengadas a partir del mes de julio de 2014.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse en parte el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, frente al auto de 17 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de ejecución 356/2012, derivados del procedimiento de despido 700/2009.

SEGUNDO: Revocamos en parte la resolución de instancia objeto del recurso, determinando que la readmisión del actor en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias ha de serlo conforme a un salario de 1.245,10 euros brutos mensuales, en 14 pagas anuales, a partir del 12 de noviembre de 2012 (1.273,69 euros a partir de mayo de 2015), y antigüedad de 2 de mayo de 2006; así como precisando que el importe objeto de condena en concepto de diferencias, 5.749,48 euros, se refiere a los meses de octubre de 2012 a junio de 2014, ambos inclusive. Manteniendo el resto de pronunciamientos de la parte dispositiva.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0604 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.