Sentencia Social Nº 759/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00759/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0005303
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000565 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000866 /2015
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Marina
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA EVANGELINA MEDINA ESPINA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA EVANGELINA MEDINA ESPINA
RECURRIDO/S D/ña: Ángel , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 759/16
En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000565/2016, formalizado por la Graduado Social Dª. MARIA
EVANGELINA MEDINA ESPINA, en nombre y representación de Marina , contra la sentencia número 2/2016
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000866/2015, seguidos a instancia de Marina frente a la empresa FRANCISCO JAVIER SAL CASTRO
y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Marina presentó demanda contra la empresa FRANCISCO JAVIER SAL CASTRO y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2016, de fecha once de enero de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Marina , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, el día 6 de agosto de 2015, ostentando la categoría profesional de ayudante de cocina, debiendo percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 43,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

2º) La empresa cursó su baja en la Seguridad Social el día 30 de septiembre de 2015. El día 6 de octubre de 2015 acude, acompañada de un policía local, al centro de trabajo a las 10,25 horas, manifestando el empresario a la actora que su relación con la empresa ya ha terminado, y a la pregunta de la actora de si puede entrar a trabajar le responde que no.

3º) La empresa figura dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2015.

4º) La demandante no es ni ha sido representante de los trabajadores.

5º) La empresa no le abonó cantidad alguna por los servicios prestados en el mes de septiembre de 2015. El Convenio Colectivo de aplicación establece un salario base, para la categoría profesional de ayudante de cocina, incluido en el nival salarial IX, de 1.037,45 euros, el importe de la paga extra de Santa Marta en cuantía de 992,91 euros y el importe de economato en 16,01 euros. Tampoco se le hizo efectiva cantidad alguna en concepto de parte proporcional de vacaciones, que no disfrutó.

6º) Se celebró acto de conciliación el día 13 de noviembre de 2015 finalizando con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Marina contra la empresa Francisco Javier Sal Castro y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada con fecha 30 de septiembre del año 2015, teniendo por hecha la opción a favor de la indemnización declarando extinguida la relación laboral desde el día de la fecha, condenando a la empresa Francisco Javier Sal Castro a estar y pasar por esta declaración y a abonar a Marina una indemnización de setecientos once euros con quince céntimos (711,15 euros). Así mismo se condena a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de mil quinientos nueve euros con noventa y cinco céntimos (1.509,95 euros) que se incrementarán en el diez por ciento por intereses de mora en concepto de salarios de septiembre de 2015 y liquidación, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Doña Marina contra la empresa Francisco Javier Sal Castro, declara la improcedencia del despido y extingue la relación laboral desde la fecha de la sentencia de acuerdo con la petición efectuada por la trabajadora en el acto del juicio. Conforme a esta declaración se condena a la empresa demandada al abono de la indemnización correspondiente.

Por la representación de la trabajadora se formula recurso de suplicación contra tal pronunciamiento con el fin de que se revise el Derecho aplicado en la sentencia. Se denuncia, en concreto, por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, infracción del artículo 56 ET y del artículo 110.1 b) LJS, en relación con el 286 del mismo texto legal . Considera la recurrente que la extinción de la relación laboral ha de ser en la fecha de la sentencia que efectúa tal declaración, y que la condena al empresario ha de conllevar el abono de la indemnización, y también de los salarios de tramitación devengados hasta esa fecha, ello en relación con el artículo 286.1 LJS.

De no ser así se produciría un agravio comparativo con el trabajador que no solicita la extinción de la relación laboral en el acto del juicio y que ante inactividad del empresario promueve un incidente de readmisión irregular.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 110.1 b) LJS lo siguiente: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'.

La cuestión acerca de si en los casos regulados en este precepto han de abonarse, además de la indemnización, los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia, se encuentra resuelta por esta Sala de los Social, que en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 (Rec. 1.916/2015 ) efectúa el siguiente razonamiento: 'La empresa demandada no compareció en el juicio oral, ausencia que la sentencia de instancia tiene en cuenta para declarar la improcedencia del despido. Las consecuencias normales de esta declaración se regulan en el art. 56.1 ET y 110.1 LJS: consisten en atribuir a la empresa una opción entre pagar al trabajador una indemnización, en cuyo caso el contrato se considerará extinguido en la fecha del despido, o readmitirle, supuesto en el que deberá satisfacerle los salarios dejados de percibir desde el despido a la readmisión. A continuación de establecer estas consecuencias, que son las normales si el despedido no es representante legal o sindical de los trabajadores, el art. 110.1 LJS regula tres supuestos particulares y, entre ellos, en el apartado b) el aplicado en la sentencia de instancia: A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

La norma aplicada es clara al afirmar que la solicitud de la parte demandante tiene el mismo efecto que la opción por la indemnización, salvo que la indemnización se calcula hasta la fecha de la sentencia. El único efecto cuando se elige la indemnización es el abono de ésta sin que además pueda obtenerse el pago de los salarios de trámite, solo procedentes cuando se opta por la readmisión. No sólo el sentido propio de las palabras utilizadas en la norma lleva a esta conclusión, sino que el contexto, el cambio normativo que incorpora a partir del Real Decreto-Ley 3/2012, de 11 de febrero de 2012, y luego de la Ley 3/2012, de 6 de julio, así como la finalidad pretendida con esta reforma, todos ellos criterios interpretativos básicos de acuerdo con el art. 3.1 del Código Civil , la refuerzan, pues frente a la regulación anterior, el abono de los salarios de trámite se restringe a los supuestos de readmisión o cuando el despedido es un representante legal o sindical de los trabajadores.

En el caso presente, el actor hizo uso en el juicio oral de la posibilidad que le ofrecía el art. 110.1 b) LJS, por lo que sólo cabe aplicar la consecuencia prevista en la norma, que no es otra que la declarada por la Juzgadora de instancia en la sentencia. Las alegaciones del recurso sobre la mala fe empresarial o el abuso de derecho son ineficaces para imponer a la empresa el pago de los salarios de trámite, que sólo procede en los supuestos previstos, diferentes del ahora juzgado' .

Procede con arreglo a lo expuesto, y sin necesidad de más argumentación, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa FRANCISCO JAVIER SAL CASTRO y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.