Sentencia SOCIAL Nº 759/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000759/2018
Rollo número 765/2018
Sentencia número 759/2018
M
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 765 de 2018 (Autos núm. 91/2018), interpuesto por la parte
demandada DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de
Zaragoza, de fecha 13 de junio de 2018 ; siendo demandante Dª. Cristina y parte el MINISTERIO FISCAL
sobre modificación condiciones laborales. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS
FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Cristina , contra DIRECCION000 . y parte el Mº Fiscal sobre modificación condiciones laborales, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número dos de Zaragoza, de fecha 13 de junio de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Cristina contra la empresa DIRECCION000 ., debo declarar y declaro nula la decisión empresarial objeto de estas actuaciones de efectos de 01.02.2018 impuesta a la actora, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo; sin perjuicio de la previsión contenida en el art. 138.9 LJS al tiempo de su ejecución'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: ' 1º.- La demandante Cristina , cuyas circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios en la empresa DIRECCION000 . (en adelante, DIRECCION000 ) el 17.10.1988, ostentando la categoría profesional de dependiente 1ª sección señora.

2º.- A partir de 1995, la Sra. Cristina pasó a realizar una jornada reducida de 24 horas semanales, de lunes a sábado, con el siguiente horario de trabajo: Lunes, de 9:00 a 15:00 horas Martes, de 10:00 a 14:00 horas Miércoles, fiesta Jueves, de 9:00 a 15:00 horas Viernes, de 10:00 a 14:00 horas Sábado, de 10:00 a 14:00 horas 3º.- La actora, con motivo del nacimiento de su primer hijo en el año 2002 y tras nacer sus dos hijos gemelos, ha venido realizando una jornada reducida de 21 horas semanales en horario de mañana, tras alcanzar un acuerdo con la empresa en conciliación ante el correspondiente Juzgado de lo Social.

4º.- El día 15.01.2018 y tras comunicar la actora a la empresa que sus hijos cumplían 12 años de edad y que, por tanto, a partir de ese momento volvería a su jornada anterior de mañana, la empresa, mediante carta, comunicó a la sra. Cristina una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, con efectos de 01.02.2018, en relación con su jornada y horario, que se fijaba en los siguientes términos: Turno 1, 2, 4 Lunes 17.00 a 21:30 horas Martes 17:00 a 21.30 horas Miércoles libre Jueves 17:00 a 21.30 horas Viernes 9:30 a 15:00 horas Sábado 16:30 a 21:30 horas Turno 3 Lunes 17.00 a 21:30 horas Martes 17:00 a 21.30 horas Miércoles libre Jueves 17:00 a 21.30 horas Viernes 9:30 a 15:00 horas Sábado 10:00 a 15:00 horas 4º.- La actora desarrolla su actividad laboral en el centro DIRECCION000 de Zaragoza sito en PASEO000 nº NUM000 .

5º.- En el centro de DIRECCION000 de PASEO000 nº NUM000 , de Zaragoza, (código NUM001 ), a fecha 13.04.2018, se encuentran trabajando 88 empleados. De ellos, 20 tienen reducción de jornada, y dentro de este grupo, sólo 4 trabajadores hacen su jornada en exclusivo horario de mañana. El resto de empleados, tanto los que disfrutan de reducción de jornada como los que no, hacen jornadas en horario de mañana, tardes o medios días según contrato o pacto. Se da por reproducido en su integridad el calendario laboral de 2018 de la tienda indicada donde constan los horarios y turnos de sus empleados, aportado a autos como documento nº 6 de la parte demandada.

6º.- DIRECCION000 utiliza una aplicación informática llamada 'Óptimus' para la planificación y control de la actividad de cada una de sus tiendas, la cual, considerando variables de entorno como camión, caja, reposición, probadores, merchandising, movimientos o ventas determina cuántas personas son necesarias para desempeñar las funciones configuradas.

7º.- De acuerdo con la información proporcionada por el programa 'Óptimus', en el caso de la tienda DIRECCION000 de PASEO000 NUM000 , hay un mayor porcentaje de ventas realizadas en horario de tarde y, principalmente, en fines de semana.

8º.- Es política de empresa de DIRECCION000 el aplicar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en relación con la jornada y horario de todos aquellos empleados que finalizan sus situaciones de reducción de jornada. Estas modificaciones consisten en la determinación para los empleados de jornadas semanales de tarde o medio-día tarde de manera principal, de lunes a sábado indistintamente, previéndose horarios de mañana de manera residual.

9º.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.'.



TERCERO .- Con fecha 13 de julio de 2018 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a la rectificación de sentencia aquí formulada por la representación de DIRECCION000 .'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada DIRECCION000 , siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y escrito de alegaciones del Mº FISCAL.

Fundamentos

PRIMERO .-La actora prestaba servicios para la empresa DIRECCION000 . desde el 17-10-1988.

Desde 1995 realizaba jornada reducida de 24 horas semanales, solo en horario de mañanas, Desde el año 2002 solicitó reducción de jornada por guarda legal de menor, pasando a realizar una jornada de 21 horas semanales , en horario sólo de mañanas. El 15-1-2018 tras comunicar a la empresa el cumplimiento de la edad de 12 años de su hijos, por lo que finalizaba la reducción de jornada por guarda legal, ésta le entregó carta de modificación sustancial de condiciones de trabajo de jornada y horario con efectos de 1-2-2018, por causas organizativas, estableciéndole un horario de tarde una semana los lunes, martes, jueves y sábados y una mañana el jueves, y la otra semana de tardes los lunes, martes y jueves y de mañanas los viernes y sábados. Interpuesta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza que declaró la nulidad de la modificación efectuada.

Interpuesto recurso por la empresa, fue impugnado por la parte actora. Por el Ministerio Fiscal se manifestó su conformidad con el recurso, en el sentido de estimar que no se había producido vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO .-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado octavo, pretendiendo en base a la prueba documental, documentos nº 7,8 ,9 y 12 del ramo de prueba de la parte demandada, que se adicione un texto al mismo del siguiente tenor (en negrita): 'Es política de empresa de DIRECCION000 el aplicar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en relación con la jornada y horario de todos aquellos empleados que finalizan sus situaciones de reducción de jornada si hay otros trabajadores que han solicitado reducciones de jornada y las necesidades organizativas del centro lo requieren . Estas modificaciones consisten en la determinación para los empleados de jornadas semanales de tarde o medio-día tarde de manera principal, de lunes a sábado indistintamente, previéndose horarios de mañana de manera residual' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Los hechos que se pretenden adicionar no resultan de forma clara, patente y directa de la prueba practicada, y constituyen una nueva valoración global de la prueba practicada en el proceso, siendo a la Magistrada de instancia a la que corresponde la valoración de la prueba practicada con, imparcialidad, inmediación y con arreglo a la sana crítica, art. 97.2 de la LRJS , sin que puede sustituirse dicha valoración por la interesada de parte, debiendo de tenerse en cuenta que la valoración se efectuó atendiendo al conjunto de la prueba practicada, documental y testifical. El motivo se desestima

TERCERO .-Como segundo motivo de revisión fáctica, se postula que se añada un hecho probado décimo, en base al documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada, del siguiente tenor: 'Dª Filomena , puesto de responsabilidad (GEO) adscrita al centro de trabajo de DIRECCION000 del centro ( NUM001 ), recién incorporada de una excedencia el día 16 de abril de 2018, está prestando servicios también en turno de tarde -incluso a la hora de cierre- aun con una reducción de jornada por las razones organizativas del centro'.

El documento en que se pretende la adición, es un mero certificado, elaborado por la empresa y no ratificado en el acto del juicio por quien lo firma, por lo que no puede estimarse acredite error que se deduzca de forma clara, patente y directa del mismo. El motivo por tanto se desestima.



CUARTO.- Como tercer motivo de revisión fáctica, se postula se añada un nuevo hecho probado undécimo, en base al documento que obra en el ramo de prueba de la parte demanda con el nº 10, informe de la Inspección de Trabajo del siguiente tenor: 'La Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Dª Leticia , emitió informe el día 7 de marzo de 2018, en el que concluyó que no había vulneración de ningún derecho de Dª Cristina ' La documentación en que se basa la adición del nuevo hecho probado, en modo alguno acredita la existencia de error, y el texto que se pretende adicionar no resulta de forma clara, patente y directa de dicho informe, pues en el mismo la Inspectora no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia o inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

El motivo se desestima.



QUINTO .-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art.193.c) de la LRJS se denuncia infracción de norma sustantiva, por aplicación indebida del art. 41 del ET y jurisprudencia que lo desarrolla.

En el presente supuesto la actora desde el año 1995 realizaba una hornada reducida de 24 horas semanales, en horario exclusivo de mañana. En el año 2002 solicitó una reducción de jornada por guarda legal pasando a realizar una jornada de 21 horas semanales dentro de su horario de mañana. Al finalizar la reducción de jornada por guarda legal, en lugar de retornarla a su jornada y horario anterior, con efectos de 1-2-2018, se le modificaron sustancialmente sus condiciones de trabajo, por causas organizativas pasando a realizar horario preferentemente de tardes. Como se declara probado en la sentencia es política de empresa DIRECCION000 el aplicar modificación sustancial de condiciones de trabajo, en relación con la jornada y horario, de todos aquellos empleados que finalizan sus situaciones de reducción de jornada.

La empresa en el centro de trabajo en el que presta servicios la actora , sito en PASEO000 nº NUM000 de Zaragoza, tiene 88 empleados, de ellos 20 tienen reducción de jornada y dentro de ese grupo sólo 4 trabajadoras hacen su jornada en horario exclusivo de mañana.

Se declara probado en la sentencia que DIRECCION000 utiliza una aplicación informática llamada 'Óptimus' para la planificación y control de la actividad de cada una de sus tiendas, la cual, considerando variables de entorno como camión, caja, reposición, probadores, merchandising, movimientos o ventas, determina cuántas personas son necesarias para desempeñar las funciones configuradas. Y que de acuerdo con la información proporcionada por el programa 'Óptimus', en el caso de la tienda DIRECCION000 de PASEO000 NUM000 , hay un mayor porcentaje de ventas realizadas en horario de tarde y, principalmente, en fines de semana.

Debe de tenerse en cuenta, además, que de la relación de trabajadores que se encuentran en situación de reducción de jornada por guarda legal en el centro del PASEO000 nº NUM000 , todas son mujeres (documento 5.2 del ramo de prueba de la demandada); y que la única modificación reseñada en persona que no se había encontrado en dicha situación de reducción de jornada por guarda legal, ha sido un supuesto excepcional, al producirse un cambio de centro de trabajo, que no desvirtúa el hecho declarado probado de que, es política de empresa el aplicar modificación sustancial de condiciones de trabajo, en relación con la jornada y horario, de todos aquellos empleados que finalizan sus situaciones de reducción de jornada.

Como afirma el Tribunal Constitucional ''la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4); ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4)' ( STC 66/2014 , FJ 2). Existiendo una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en el ( STC 128/1987 ).'.

Como afirma el TC en sentencia de 15-1-2007 nº 3/2007 : 'la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En tal sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados en los que operan como factores determinantes los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE , como por ejemplo, la discriminación por razón de sexo (entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8).

A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2).' La STS 24-1-2017 Rec. 1902/2015 afirma que: 'La jurisprudencia constitucional española ha establecido las pautas del análisis judicial de las denuncias de discriminación indicando que el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE ( STC 145/1991 , 286/1994 , 182/2005 y 66/2014 ). Añadiendo que 'incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo , F. 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE )'.

La reducción de jornada por guarda legal, constituye un derecho de los trabajadores, y la concreción horaria corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria ( art. 37.5 del ET ), efectivamente, como sostiene la STSJ de Galicia de 27-5-2017 , es ajustada a derecho la modificación sustancial que viene motivada por la necesaria adaptación de la jornada que se deriva de la reducción de jornada por guarda legal efectuada por otra trabajadora que obliga a la empresa, pero el supuesto que se contempla en la sentencia recurrida es diferente .

En el presente supuesto se modificaron sustancialmente las condiciones de trabajo que pasaron a ser, en lugar de turno fijo de mañana, a turno preferentemente de tarde. Indudablemente la trabajadora con reducción de jornada no conserva un derecho a que la concreción horaria realizada tenga que ser respetada, una vez finalizó el periodo de reducción de jornada por guarda legal, por lo que podrá ser, al igual que otros trabajadores objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando concurran las circunstancias que justifiquen la misma, económicas, técnicas, organizativas o productivas, pero lo que constituye un trato discriminatorio es que, únicamente se modifiquen sustancialmente las condiciones de trabajo a las trabajadoras que finalizan el periodo de reducción por guarda legal, y no se tenga en consideración la situación del resto de trabajadores, a los que igualmente puede ser aplicada la medida, debiendo de tenerse en cuenta que de las 20 trabajadoras en reducción de jornada, únicamente 4 lo están en turno fijo de mañana, desempeñando el resto su trabajo en turnos de mañana y tarde. No se cuestiona que la tienda tiene mayor número de ventas en el horario de tarde y en el fin de semana, pero ello no justifica el que sólo se modifiquen las condiciones de trabajo de las trabajadoras en reducción de jornada, cuando finaliza dicha reducción y tienen que reintegrase a la situación anterior, sin tener en cuanta al resto de trabajadores de la empresa, que deben de ser ponderadas igualmente. En consecuencia procede confirmar la sentencia de instancia, pues en el presente supuesto se ha producido una vulneración del art. 14 de la Constitución , por discriminación por razón de sexo.



SEXTO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS ), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004 ) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

El motivo se desestima En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 765/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 13 de junio de 2018 , autos 91/2018, que confirmamos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios del Abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 800 euros. Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( artículo 204.4 LRJS ) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 229.3).

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.