Sentencia SOCIAL Nº 759/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 671/2018
Recurso de Suplicación 000671/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra
En València, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 759 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 000671/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE en los autos 000336/2017 seguidos
sobre cantidad, a instancia de Enriqueta , Ramón y Ricardo asistidos por el Letrado D. Francisco Blat Picó,
contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Enriqueta , Ramón Y Ricardo frente al FOGASA, debo CONDENAR Y CONDENO a la misma al abono de las cantidades de 720,07 euros para Enriqueta , 10.597,80 euros para Ramón y 3.652,30 euros para Ricardo según desglose folio 3 demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Con fecha 27-7-2010 se dicta por el juzgado de lo social n.º 5 de Alicante, autos n.º 530/2010 y acumulados n.º 504/201 , sentencia estimatoria de extinción contractual y cantidad instada por Enriqueta , Ramón Y Ricardo (junto con otra persona más ajena a este pleito) frente a ARTES GRÁFICAS ESQUERDO, SL Y FOGASA, declarando extinguidas las relaciones entre las partes a esa fecha con abono de las indemnizaciones de 16.585,76 euros a Enriqueta , de 59.155,74 euros a Ramón y de 30.369,78 euros a Ricardo , y de las cantidades por salarios de 4.217,11 euros, 12.026,4 euros y 9.573,66 euros respectivamente.



SEGUNDO.- La empresa fue declarada en insolvencia en Decretos de 11-7-2010 ETJ n.º 379/2010 (despido n.º 412/2010) del social n.º 6, 30-4-2012 ETJ n.º 52/2012 (despido n.º 220/2011) del juzgado social n.º 2, 8-1-2013 ETJ n.º 174/2012 (despido n.º 599/2011) del social n.º 6, 21-2-2013 ETJ n.º 137/2012 (despido n.º 675/2011) del social n.º 1, 25-3-2013 ETJ n.º 108/2011 (extinción n.º 760/2011) del social n.º 2, 5-3-2014 ETJ n.º 5/2014 (extinción n.º 343/2012) del social n.º 1, 15-4-2013 ETJ n.º 621/2011 (extinción n.º 160/201º2) social n.º 3, todos ellos por pleitos semejantes a los de este expediente cuyo Decreto de insolvencia parcial se dicta en fecha 29-7-2016 por importe total de 201.121,64 euros ppal, ETJ n.º 427/2010 , habiéndose previamente ampliado la ejecución a ESQUERDO IMPRESSORS, SL Y GRAFFIPRINT 2009 SL en virtud de Sentencia de Suplicación de 26-1-22013 dictada por el TSJ CV.

TERCERO.- Instado ante el FOGASA el abono de las cantidades, se dicta Resolución de 14-3-2017 que fija para Enriqueta 2.133,60 euros por salarios y 0 euros de indemnización, para Ramón 6.103,20 euros por salarios y 18.563,90 euros por indemnización, y para Ricardo 6.103,20 euros por salarios y 18.563,90 euros por indemnización, sobre la base de que Enriqueta supera en el titulo ejecutivo el limite de 120d en salarios, respecto de Ramón y Ricardo que sus salarios superan el 2SMI del año de la insolvencia y supera en el titulo ejecutivo el limite de 120d en salarios.

CUARTO.- Se reclaman por los actores las cantidades de 720,07 euros para Enriqueta , 10.597,80 euros para Ramón y 3.652,30 euros para Ricardo segun desglose contenido en folio 3 de la demanda que se da por reproducido'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que estimó la demanda frente al FOGASA, interpone recurso de suplicación de la representación letrada del organismo demandado. El recurso se estructura en un único motivo, donde con adecuado amparo procesal denuncia la infracción del apartado 33.1, 2 y 6 del ET y los artículos 15.1 y 19.1 del RD 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el artículo 14 de la Constitución y el artículo 1 párrafo primero del Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para el 2012. El motivo contiene dos denuncias. Primero, que el año para aplicar el salario mínimo interprofesional a los efectos del salario mínimo interprofesional (en adelante, SMI) y la responsabilidad del Fondo no podría ser el fijado en el hecho probado segundo porque se amplió la ejecución contra otra empresa en el 2015, y las dos empresas, la ejecutada y aquellas frente a las que se amplió la ejecución, no eran insolventes en el 2010, y el auto que es la causa de pedir es del 2016. En segundo lugar, se solicita de forma subsidiaria que: * Enriqueta debería percibir 330,89 euros de salarios, pues descontando las prestaciones de IT que están excluidas del art. 33 ET y lo cobrado en ejecución, son 138,61 euros de salarios, de los que ha percibido 120 y 150,67 euros de indemnización.

* Ramón debería percibir 645,71 euros de salarios, pues descontando las prestaciones de IT y lo cobrado en ejecución serían 128,16 días de los que ha percibido 120 y de indemnización 657 euros pues el tope son 365 días y no 740 como pretende el actor. Total: 1302,71 euros.

* y Ricardo debería percibir 1.873,8 euros de salario y de indemnización 846,8, pues el tope está en 365 días no en 382,5 como pretende el actor en su demanda. Total 2.720,6 euros.

2.- Para la resolución del primer submotivo ha de partirse del incombatido relato fáctico, donde consta, en esencia, lo siguiente: A) El 27-7-2010 se dictó sentencia estimatoria de extinción contractual y cantidad instada por los tres actores frente a ARTES Gráficas ESQUERDO, S.L. y FOGASA, declarando extinguidas las relaciones laborales con abono de las indemnizaciones de 16.585,76 y salarios 4.217,11 a Enriqueta ; 59.155,74 euros de indemnizaciones y 12.026,4 de salarios a Ramón y 30.369,7 de indemnización y 9.573,66 de salarios a Ricardo . B) La empresa fue declarada en situación de insolvencia en diversos decretos del año 2010 en adelante, por pleitos semejantes a los de este expediente. El Decreto de insolvencia parcial de este expediente se dictó el 29-7-2016, habiéndose previamente ampliado la ejecución contra ESQUERDO IMPRESSORS, SL y GRAFFIPRINT 2009, SL.

3.- A estos efectos, ha señalado el Tribunal Supremo en ATS de 24 de abril de 2014, recud. 3022/2013 : 'La cuestión litigiosa consiste en decidir qué legislación ha de regular las prestaciones de garantía a cargo del FOGASA, cuando existe un cambio normativo, pretendiendo la entidad que se esté al momento de declaración de la insolvencia empresarial. La Sala, aplicando doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6-3-1989 (que es precisamente la que se aporta ahora de contraste), mantiene que en los casos en que, antes de la declaración formal de insolvencia de la empresa, exista ya una constatación judicial de la misma, debe estarse a esa primera fecha a los efectos de la cuantificación de los créditos, y en el caso de autos la empresa había sido declarada ya insolvente antes de que entrara en vigor el repetido Real Decreto-ley, dándose además la circunstancia de que el posterior decreto de insolvencia, fechado el 16-7- 2012, se fundamenta en el artículo 276.3 LRJS , según cuyo tenor 'declarada la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes'.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina FOGASA, insistiendo en su pretensión de aplicar la normativa vigente a la fecha de decretarse la insolvencia empresarial y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1989 (rec. 3444/1987 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque si bien es cierto que esta resolución, recordando doctrina previa, advierte que con carácter general debe estarse a la normativa vigente a la fecha de la declaración de insolvencia, no lo es menos que a renglón seguido matiza esta regla para el caso concreto, en el que, como se advierte en la resolución recurrida, existe con carácter previo una constatación judicial de la insolvencia.

Como razona la sentencia, si bien con carácter general la declaración que tiene relevancia a efectos de la prestación de garantía es la directamente referida a los créditos cuya garantía se solicita, cuando se acredita que la declaración previa de insolvencia es también referible cuantitativamente a los créditos solicitados en el segundo proceso porque no hay solución de continuidad entre el estado económico de la empresa considerado en las dos resoluciones, como ocurría en este caso, debe estarse a la normativa vigente a la fecha de la primera declaración.

Así las cosas, ambas resoluciones aplican la misma doctrina, que matiza la regla general de concreción del crédito conforme a la norma vigente a la fecha de declaración de insolvencia, cuando concurre la particular circunstancia de haber existido una constatación judicial previa de insolvencia, dándose además en el caso de autos la circunstancia de que el posterior decreto de insolvencia, fechado el 16-7-2012, se fundamenta en el artículo 276.3 LRJS , según cuyo tenor 'declarada la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes '.

4.- Pues bien, la sentencia de instancia aplica correctamente esta doctrina jurisprudencial pues estima que es válido acogerse al primer decreto que declaró la insolvencia, al tratarse de pretensiones semejantes y en aplicación del art. 276.3 LRJS . Es cierto que la jurisprudencia en STS de 7 de junio de 2017, Recud.

1538/2016 , señala que ha de estarse a la legislación vigente en el momento de extinguirse la relación laboral y no a la legislación de la fecha de declaración de concurso, cuando éste acaece con anterioridad al nacimiento del título ejecutivo. Y se ha aplicado en doctrina judicial de suplicación, que ha establecido que ha de estarse a la fecha del título ejecutivo y no a anteriores decretos de insolvencia referido a otros autos diferentes de los autos donde se constituía el título ejecutivo, pero ello se fundamentaría en que la constitución del título ejecutivo era posterior a los decretos de insolvencia de otros trabajadores ( STSJ de Cataluña 15-3-2017, rec. 7701/2016 ). Sin embargo, ello no acaece en el caso de autos donde el año 2010 es el año donde se declara extinguida la relación laboral de los actores y se reconoce el derecho al cobro de indemnizaciones y salarios y es también el mismo año donde por primera vez se declara la insolvencia de la mercantil en pleitos semejantes a los del expediente aquí enjuiciado, por ello, la sentencia de instancia determina bien la legislación aplicable a los efectos de los límites del FOGASA, que sería la existente con anterioridad a la reforma laboral del 2012. Y respecto al otro argumento expuesto por la representación letrada del Fondo, la ampliación de la ejecución a otra mercantil, ello no obsta a que la posibilidad de responsabilidad del FOGASA se condicione a la insolvencia o concurso de la empresa frente a la que se constituyó el título ejecutivo por lo que declarada la insolvencia de ésta. Y es que el FOGASA no puede denegar las prestaciones bajo la alegación de la ampliación de la ejecución, pues la ampliación a la ejecución fue posterior a la constitución del título ejecutivo y dicho título ejecutivo estaba inicialmente constituido frente a la mercantil ARTES GRÁFICAS ESQUERDO, SL, aunque luego se amplió a otras dos mercantiles por considerar constatada una sucesión empresarial o fusión oculta ( STSJ Comunidad Valencia 26-12-2013 , FJ 4º), que si bien podría permitir al FOGASA reclamar contra estas mercantiles, no impediría a los trabajadores percibir las prestaciones del Fondo. Así, por ejemplo, jurisprudencialmente no se ha admitido tampoco como motivo de denegación de las prestaciones la alegación de que la empresa declarada insolvente pertenecía a un grupo empresarial ( STS 24-12-99, Recud. 875/1999 ).

5.- En un motivo subsidiario, articula el Fondo de Garantía Salarial la petición de reducir el importe de lo que deberían percibir los actores. Respecto a Enriqueta y Ramón aduce en esencia que deberían descontarse las prestaciones de incapacidad temporal que estarían excluidas del art. 33 ET y lo cobrado en ejecución. Y respecto a Ricardo , que debería tenerse en cuenta el tope de 365 días para la indemnización.

En el hecho probado tercero constan los motivos de oposición del Fondo a la reclamación de prestaciones de los tres trabajadores, en los que no figura nada respecto al descuento del importe de los salarios por períodos de incapacidad temporal y la superación del tope de 365 días. Pero ello no obsta a su examen por la Sala, puesto que no se trata de examinar una excepción, sino de un requisito para tener derecho a prestaciones públicas y su no alegación pudo deberse al argumento de que lo solicitado ya excedía de los topes cubiertos por el Fondo conforme a lo previsto en el art. 33 del ET .

6.- Para resolver la cuestión del descuento de las prestaciones de incapacidad temporal en lo cubierto por el Fondo conviene acudir al desglose de las cantidades reconocidas a los actores. La sentencia de instancia en el hecho probado cuarto se remite al desglose de cantidades que consta en el folio 3 de la demanda.

Refleja dicho folio que Enriqueta cobró por salarios 2.133,60 y debió cobrar 2.703,33. Sin embargo estas cantidades que constan en la demanda deben confrontarse con el título ejecutivo. En el caso de los dos primeros trabajadores, consta en el hecho probado primero que la sentencia del juzgado de lo social número 5 de Alicante de 27-7-2010 estimó la demanda de extinción contractual y de reclamación de cantidades. En dicha sentencia se establece respecto a lo que aquí interesa, esto es, a los salarios, que Enriqueta debería percibir 4.217,11 euros, de los que 2654 euros son por salarios devengados desde noviembre de 2009 a marzo de 2010, incluida la paga extra de navidad del 2009 y 1.563,11 euros por incapacidad temporal desde el 8-4-2010 hasta junio de 2010, incluida la paga extra de verano. En Ramón : 12.026,4 de los que 7.267,91 euros lo son por salarios devengados desde noviembre de 2009 hasta el 11 de marzo de 2010, incluida la paga extra de navidad de 2009; 4.758,49 euros por incapacidad temporal desde el 12-3-2010 a junio de 2010, incluida la paga extra de verano.

7.- Por consiguiente, Enriqueta en punto a los salarios tenía derecho 520,4 euros, que serían el resultado de los salarios adeudados, sin prestación por incapacidad temporal, menos lo percibido del fondo (2.654 euros reconocidos en sentencia por cantidades salariales menos la cantidad que cobró por salarios del FOGASA, que ascendía a 2.133,60 euros). A ello habría sumarse la diferencia de 150,67 euros de indemnización. Ello arrojaría un total de 671,07 euros. Ha de precisarse a efectos meramente aclaratorios que los cálculos iniciales de la sentencia de instancia partían de lo referido en la demanda, pero en dichos cálculos se establecía el derecho al cobro de las cantidades salariales sobre la base de multiplicar el salario diario, en ese caso de 18,02 euros, por día, por 150 días, lo que arroja una cifra de 2.703,33, pero no puede tenerse en cuenta dicha cifra sino la reconocida por la sentencia de constitución del título ejecutivo en cuanto a las cantidades salariales. De ahí que se tome como base los 2.654 euros antes reseñados.

8.- Para Ramón en punto a los salarios, debería partirse de la cantidad de 7.267,91 euros (cantidad salarial reconocida en sentencia descontando la incapacidad temporal) menos lo percibido por salarios 6.010,80 euros, lo que da un resultante de 1.257,11 euros. En cuanto a la indemnización, aduce el FOGASA en su recurso que el tope a efectos indemnizatorios serían 365 días y no 740. Sin embargo, yerra en Fondo en punto a considerar erróneos los cálculos operados en la demanda respecto a la indemnización, puesto que el letrado sí aplica el tope de una anualidad, de hecho, los 740 días son la consecuencia de multiplicar 30 días (a aplicar como referencia en las indemnizaciones a cubrir por el Fondo de Garantía Salarial por 24 años y 8 meses). Por consiguiente, la diferencia indemnizatoria reclamada por el trabajador en su demanda y reconocida en la sentencia de instancia sería correcta. Esta diferencia entre la indemnización a que tendría derecho calculada sobre 30 días y el tope de una anualidad 27.258,20 y lo percibido de 18.282,85, es equivalente a 8.975,35. Por consiguiente la diferencia entre salarios e indemnizaciones ascendería a 10.232.46 euros que debería abonar el Fondo.

9.- Y respecto al último de los actores, se equivoca el Fondo pues refiere correcciones en los cálculos respecto a otro trabajador llamado Ricardo , cuando el tercero de los actores es Ricardo . El sr. Ricardo figuraba en el título ejecutivo como otro trabajador donde se reconoció el derecho a la extinción indemnizada y a salarios, pero en los autos aquí enjuiciados reclamando contra el Fondo, el actor era otro trabajador llamado Ricardo . Además, para despejar cualquier duda, aún de considerar que se tratara de una errata, tampoco podría acogerse la pretensión del FOGASA que señalaría que debería cobrar de indemnización 846,8, pues el tope está en 365 días no en 382,5 como pretende el actor en su demanda. Sin embargo, nuevamente se equivoca el fondo pues el letrado de los trabajadores aplica el tope de una anualidad y los 382,5 aparece en sus cálculos para multiplicar 30 días por la antigüedad del trabajador que sería de 12 años y 9 meses. Esto daría lugar a que el trabajador tuviera derecho a cobrar 20.341'35 (53'18 de salario diario por 30 por 12'75).

Por lo que habiendo cobrado la indemnización de 18.282'5, tendría derecho a cobrar la diferencia equivalente a 2058,85. Y siendo correctos los cálculos en cuanto a los salarios habría de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a este trabajador.



SEGUNDO.- No ha lugar a la imposición de costas pues conforme al art. 235 LRJS , el recurso se ha estimado parcialmente y no hay parte vencida.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Fondo de Garantía Salarial y en su consecuencia, debemos revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante de fecha 22 de noviembre de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de Enriqueta , Ramón y Jesús frente al FOGASA y, en consecuencia, revocamos parcialmente la mencionada sentencia, en cuanto fijar que la condena al Fondo al abono de las cantidades de 671,07 euros para Enriqueta , 10.232.46 euros para Ramón manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo de instancia en cuanto a lo que debería percibir Jesús .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0671 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de marzo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.