Sentencia Social Nº 7596/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5562/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 13 d'octubre de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7596/2008

En el recurs de suplicació interposat per María Milagros a la sentència del Jutjat Social 10 Barcelona de data 1 d'abril de 2008 dictada en el procediment núm. 47/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Publisistem, S.L. i -F.G.S.- Fondo de

Garantía Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 23 de gener de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Extinció a instància del treballador, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 1 d'abril de 2008, que contenia la decisió següent:

"Estimo la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción propuesta por la demandada Publisistem, S.L., y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimo la demanda promovida por María Milagros , en reclamación de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, contra la susodicha demandada y el Fondo de Garantía Salarial, absolviéndolos en la instancia de la misma, sin perjuicio de los derechos y acciones de la actora, a hacer valer ante los órganos judiciales del orden civil".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO. Desde el 15 de septiembre de 1999, la actora viene prestando servicios por cuenta de la demandada, consistentes en la venta en Cádiz y alrededores de regalos promocionales de catálogo, actividad que realiza con plena libertad en la determinación de horarios, clientes a visitar, los cuales se buscaban por la propia actora, y rutas a efectuar, sin controles por parte de la demandada, y sin contar ésta con un local o establecimiento en tal zona, cursando la actora los pedidos a través de un programa informático; estaba de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y se le remuneraba en función de comisiones por las ventas según porcentajes predeterminados, siendo la demandada quien elaboraba las facturas, y las cantidades facturadas, I.V.A. incluido, en los últimos meses, las siguientes: enero de 2007, 3.456,93 euros; marzo, 3.082,656 euros; abril, 1.296,23 euros; mayo, 2.100,17 euros; junio, 1.242,82 euros; julio, 1.599,40 euros; septiembre, 2.030,62 euros; octubre, 3.259,10 euros; noviembre, 714,91 euros; diciembre, 225,26 euros; enero de 2008, 1.163,82 euros. La facturación en las anualidades de 2003 a 2006, respectivamente, ha sido de: 16.237,84, 14.348,34, 15.109,11 y 17.883,07 euros. La demandada le abonaba los gastos de un móvil que tenía a su disposición para esta actividad, y los de uno o dos viajes que anualmente hacía a Barcelona, para las presentaciones de los catálogos.

SEGUNDO. En febrero de 2007, la demandada remitió unas instrucciones a sus comerciales, de plantilla y externos, en el sentido de que el importe mínimo de pedido era de 1.000 euros para la compra nacional o de stock, y de 6.000 euros para compras de importación, y que las solicitudes inferiores a estos mínimos se quedarían anuladas. Asimismo, a lo largo de 2007 se ha ido reduciendo la modalidad de venta por stock.

TERCERO. Con anterioridad, en los catálogos venían, con los establecimientos de la demandada en Barcelona y Madrid, las llamadas delegaciones, entre las que figuraba la de Cádiz, y, asimismo, en la tarjeta de visita de la actora figuraba su teléfono particular; pero, desde 2007, en el catálogo se ha suprimido la lista de las delegaciones, y en la tarjeta de visita se expresa el número de teléfono de la sede en Barcelona.

CUARTO. El 18 de diciembre de 2007 la actora presentó la papeleta de conciliación administrativa en reclamación de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma PUBLISISTEM S.L. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- La part demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que estima l'excepció oposada per l'ocupadora d' incompetència per raó de la matèria, en entendre que la relació de treball entre les parts era civil i no laboral, i sense entrar a pronunciar-se sobre el fons de la controvèrsia desestima la demanda de resolució del contracte de treball per voluntat del treballador degut a modificacions substancials de les condicions de treball. Assenyala que l'objecte del recurs és reposar les actuacions a l'estat anterior al moment d'haver-se infringit normes o garanties processals que causin indefensió, revisar els fets declarats provats en la Sentència i examinar les infraccions de les normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191, a) b) i c) de la vigent Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu núm. 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- En el primer objecte del recurs denuncia la infracció de l' article núm. 81.1 de la Llei de Procediment Laboral en relació a la sentència del Tribunal Constitucional que cita, la infracció de doctrina del Tribunal Suprem, i de l' article núm. 24 de la Constitució Espanyola en relació amb l'article núm. 238 i següents de la Llei Orgànica del Poder Judicial . Argumenta que en l'acte de la vista va demanar la suspensió per ampliar la demanda contra dues altres mercantils segons uns documents que consten en la seva prova documental, en relació als estocs que l'ocupadora demandada les hi derivava, de manera que també podien tenir la condició d'empresaris, petició que va ser-li denegada de forma motivada pel magistrat, i consta la protesta de la part. Manté que amb la denegació de l'ampliació de la demanda a les dues societats, es va produir manca de litis consorci passiu necessari, que és matèria d'ordre públic processal del qual han de vetllar els òrgans judicials a fi de garantir la tutela judicial efectiva establerta en l' article núm. 24 de la Constitució Espanyola . Aquest fet comporta la nul litat de l'acte del judici i reposició de les actuacions al moment anterior a la celebració de la vista a fi d'atorgar el termini necessari per ampliar la demanda. Fa menció de l' article núm. 81.1 de la Llei de Procediment Laboral que regula la subsanació de defectes observada per l'òrgan judicial, sigui en la fase d'admisió de la demanda com amb posterioritat, perquè

l'obligació d'advertiment de l'òrgan judicial compren moments processals posteriors en cas d'observar defectes, amb cita de la sentència del Tribunal Constitucional 25/1991.

La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentencies de 1 desembre 1987 [RJ 19878804], 28 maig 1990 [RJ 19904510] y 9 d'abril 1991 [RJ 19913257]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611]). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 [RJ 19917680]) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril y 16 mayo 1988 [RJ 19882996 y RJ 19883625 ]",i que " no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 19897281])». Per altra banda el Tribunal Constitucional ha establert que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 [RTC 19963 ]); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989 [RTC 198943], 101/1991 [RTC 1990101], 6/1992 [ RTC 19926] y 105/1995 [RTC 1995105], entre otras),...» (Sentència del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio [RTC 1997118]). Doncs be, atenent l'esmentada doctrina, tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul litat d'alguna o algunes actuacions processals ha d'existir una irregularitat processal que ocasioni indefensió material a la part. La declaració de nul litat de les actuacions ha de limitar-se als supòsits d'irregularitats processals més greus que causin indefensió material efectiva que no es pugui resoldre per altra via judicial processal, tal com disposa l' art. 240.2 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

En el cas que es debat entenem que, sense perjudici de referir-nos a aquest objecte del recurs confús, correspon prèviament resoldre l'excepció d'incompterència de l'ordre social de la jurisdicció per raó de la matèria, ja que el que es discuteix com a

premissa i base de la pretensió és la qualificació de la relació de treball entre les parts, de forma que en cas de confirmar l'apreciació de l'excepció per la instància, aquest objecte del recurs no tindria transcendència. Tot i això hem de recordar que la denegació judicial de l'ampliació de la demanda a dos altres mercantils plantejada per primer cop en l'acte del judici, entra dintre de les facultats jurisdiccionals. Entenem que l'òrgan judicial està facultat per rebutjar de forma motivada la suspensió del judici per ampliar la demanda, a fi de complir amb un dels principis establerts en l'article núm. 74 de la norma processal, el de celeritat, que també preveu l' article núm. 43.4 de la Llei de Procediment Laboral . Per altra banda, ni al moment d' admetre la demanda ni amb posterioritat, l'òrgan judicial no va infringir l' article núm. 81.1 de la llei processal , perquè el redactat de la demanda no mostrava cap defecte, omissió o imprecisió dels requisits exigits legalment en l'article núm. 80 i núm. 103 de la norma al que s'ha de remetre l'acció processal postulada.

En conseqüència hem de desestimar aquest primer objecte del recurs.

Tercer.- En el segon objecte del recurs de revisió dels fets provats, manifesta expressament que no entra a proposar modificacions, i s'esten en les cirumstàncies que revelen la competència material de l'ordre social de la jurisdicció. Fa manifestacions, consideracions i valoracions que entenem corresponen al tercer objecte del recurs d'examen de les infraccions de les normes substantives o de la jurisprudència, perquè no podem considerar que plantegi cap revisió fàctica.

Hem de recordar el caràcter extraordinari del recurs de suplicació, que és de revisió de les resolucions de la instància i no una segona instància com l'apel lació a l'ordre civil de la jurisdicció. És per aquest motiu que el recurs de suplicació està limitat pels requisits exigits en l' article 194.2 i 3 de la Llei de Procediment Laboral , que s'han d'interpretar de manera rigorosa perquè són les úniques infraccions sobre les que pot resoldre el Tribunal, cosa que obliga que en l'escrit d'interposició s'exposin amb precisió i claredat suficient els motius ( S.TS. de 7 de maig de 1996 Ar. 4381). Aquesta limitació no resulta contraria al principi de tutela judicial efectiva establerta en l' article 24 de la Constitució espanyola , sinó que n'és conseqüència ja que impedeix que el Tribunal superior dedueixi una pretensió que no estigui rigorosament formulada, a fi de no contravenir el principi d'imparcialitat que regeix la funció judicial per a garantir que no es trenqui l'equilibri entre les parts processals ( STS. IV. de 23 de novembre de 2001 Ar. 10298); equilibri que únicament es pot desarticular per alguna d'elles fent ús dels instruments legals i processals establerts legalment per a poder imposar la seva tesi sobre la de l'altra part, però no per a imposar la seva tesi a l'òrgan judicial.

De manera que hem de considerar no plantejat aquest objecte de revisió dels fets provats, atès que no formula adequadament cap motiu revisor dels fets provats amb redacció de text alternatiu basat en les proves eficaces i eficients legalment vàlides segons l' article núm. 191, b) i núm. 194.3 de la LPL ., sense perjudici d'entendre que el contingut d'aquest segon punt del recurs es troba inclòs en l'objecte següent, perquè combat els elements fàctics i fonaments legals de l'estimació de l'excepció

material d'incompetència de la jurisdicció social per raó de manca de relació laboral, i entendre la instància que aquesta relació és pròpia del contracte d'agència.

Quart.- Efectivament en aquest apartat del recurs, assenyala que la determinació del caràcter laboral o no del vincle de treball entre les parts no queda a la seva lliura disposició, sinó que la qualificació depèn del contingut real de la prestació i de la concurrència dels requisits que legalment delimiten el tipus contractual, segons es tracti de dependents de comerç amb relació laboral comuna, de relació laboral especial de representants de comerç, o de Contracte d'Agència de caràcter mercantil regulat en la Llei 12/1992 de 27 de la Llei 12/1992 de maig. Transcriu articulat del RD 1438/1985 i de la Llei citada, i repasa la relació fàctica en relació a la prova documental de l'empresa on consta que l'ocupadora li abonava el cost de trucades telefòniques del seu aparell particular i els viatges a l'empresa a Barcelona, o que estava a disposició de l'ocupadora a través del mòbil o telèfon particular o de l'ordinador i utilitzava els sistema informàtic de l'empresa. Que rebia instruccions en relació amb l'import mínim de les comandes iguals per a tots els comercials adscrits a la plantilla o no. Que estava sotmesa al mateix control empresarial de la seva activitat com els comercials amb relació laboral comuna i rebia les mateixes ordres. També que la demandada lliurava llistats dels clients, sent la càrrega de 300 empreses que havia de contactar al menys un cop cada sis mesos. Argumenta que existeix prova documental sobre la confusió en la regulació de la relació de treball dels comercials que fent les mateixes tasques, alguns están subjectes a relació laboral comuna i altres formalment tenen contracte d'agència. Insisteix en què les factures les estenia l'empresa cada mes menys el mes d'agost, i abonava comissions i els costos de la recurrent generats en el treball, també insistint en que prestava serveis en exclusiva per l'empresa. Enten que la sentència de la instància infringeix l' article núm. 1 i núm. 8 de l'Estatut dels Treballadors , i conclou que en el seu cas existeixen les notes de dependència i subordinació, perquè el servei es presta per compte i dintre de l'àmbit d'organització de l'empresa, beneficiària dels beneficis econòmics que generava, contràriament a la relació civil d'arrendament de serveis. Cita doctrina jurisprudencial que considera infringida.

Cinquè.- Efectivament el que es discuteix és si la relació entre les parts és de naturalesa laboral o si te naturalesa mercantil de contracte d'agència, i per tant està exclosa de la competència material de l'ordre social de la jurisdicció.

Aquesta Sala, d'acord amb la doctrina jurisprudencial que per coneguda no cal citar, ha reiterat que la incompetència de l'ordre social de la jurisdicció és una qüestió d'ordre públic processal que ha de resoldre l'òrgan judicial amb llibertat de criteri. Per tant el Tribunal no pot quedar subjecte als motius concrets del recurs, i tampoc està sotmès als límits de la declaració dels fets provats de la Sentència de la instància, perquè ha de decidir de manera fonamentada i d'acord a dret una qüestió que per la seva mateixa naturalesa fa que s'hagi de sostreure del poder dispositiu de les parts, de manera que cal obrar àmpliament en l'examen de tota la prova practicada. Per tant s'ha d'analitzar si en la present relació de treball concorren els requisits establerts en l'esmentat article núm. 1.1 de l'ET .

Per a determinar la naturalesa de la relació de treball entre les parts, s'ha de partir doncs del contingut real d'obligacions de les condicions de treball de la demandant que es manifesta pels actes realitzats i les condicions imposades, que ha de prevaler amb independència de la denominació que les parts donin al contracte. O sigui, d'acord amb la doctrina jurisprudencial, la determinació del caràcter laboral o no de la relació que uneix las parts, no queda a la seva lliura disposició, sinó que, tal com cita la recurrent, es una qualificació que sorgeix del contingut real de les prestacions concertades y de la concurrència dels requisits que legalment delimiten el tipus contractual ( SSTS. de 5 de juliol de 1990 Ar.6059, de 21 de juny de 1990 Ar. 4681, o de 23 d'octubre de 1989 Ar. 7310, per totes).

Sisè.- La Sala ha reiterat ( STSJCataluyna de 12 de març de 2008, rec.9111, o S. de 2 d'abril de 2008, rec. 7526, amb cita d'altres, com la de 14 d'octubre de 2002, rec. 9585 de 2001, o la del rotllo núm. 3668 de 2001, per totes), que la LLei 12/1992 , de 27 de maig del Contracte d'Agència permet la configuració d'una relació jurídica no laboral, en la que poden coincidir notes o elements típics del contracte de treball comú o el previst en l' article núm. 2.1 f) de l'Estatut dels Treballadors com a relació laboral especial del representant de comerç que no assumeix el risc i resultat de les operacions en que intervingui ( article núm. 1 del Reial Decret 1438/1985, de 1 d'agost); la Llei 12/1992, permet la configuració d'una relació no laboral als representants de comerç encara que no assumeixin el risc i el resultat de les operacions, tal com estableix l'article núm. 1 de la Llei en definir el contracte d'agència com aquell en què una persona física o jurídica denominada agent, s'obliga davant d'una altra persona natural o jurídica de manera continuada o estable a canvi d'una remuneració, a promoure actes o operacions de comerç per compte d'altra , o a promoure-les o concloure-les per compte i en nom d'altra com a intermediari independent , sense assumir , si no hi ha pacte contrari, el risc i resultat de les operacions. Per tant aquest article estableix com a norma general que l'agent no assumeix la bona fi de les operacions de comerç ni el seu risc i resultat. En conseqüència, la LLei 12/1992 inverteix els termes de la qüestió prevista en l'Estatut dels Treballadors i permet com a mercantil una relació que tradicionalment s'ha considerat laboral ordinària o especial, partint de l'element de l'assumpció del risc i ventura de les operacions de comerç com a nota definidora.

D'acord amb la doctrina jurisprudencial ( STS de 2 de juliol i 21 d'octubre de 1996 i de 17 d'abril de 2000) i la d'aquesta Sala citada com a exemple, la clau per a diferenciar una o altra situació jurídica ha de ser la major o menor independència en què actui l'agent per a realitzar la seva tasca. L' article núm. 1 de la Llei 12/1992 exigeix que l'agent actui com a intermediari independent i l'article núm. 2 disposa que No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan, i continua afegint que es pressumirà la dependència quan qui es dediqui a promoure actes o operacions de comerç per compte d'altra o a dur a terme el negoci per compte d'altra, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

El criteri d'independència establert en les normes esmentades no es pot interpretar com una absoluta o total llibertat i autonomia per a la realització del treball mercantil, al marge de qualsevol ordre, instrucció i control de l'empresa que ha contractat l'agent, perquè l'article núm. 9 de la Llei estableix com a obligacions ocupar-se de la feina encarregada amb diligència, devent informar l'empresari i treballar d'acord amb les seves instruccions, sempre que no afectin la seva independència. És obvi que l'agent ha de donar comptes de la seva gestió i observar les instruccions de l'empresari. Aquesta és la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem en la sentència de 2 de juliol de 1996, dictada en un recurs de cassació per a la unificació de doctrina que diferencia el representant de comerç sotmès a una relació laboral especial de l'agent contractat per contracte d'agència vàlid; entén que no existeix dependència definidora de la laboralitat en el supòsit del treballador per compte d'una o varies empreses que es dedica a promoure o a promoure i concloure actes o operacions de comerç amb facultat per a organitzar la seva activitat professional i el temps que li dediqui segons el seu criteri propi, sense que estigui sotmès al criteri d'organització de la seva activitat professional establert per l'empresa per compte de qui actuï. Si el criteri de dependència informa la diferència entre la relació laboral especial i la d'agent de comerç, i aquesta s'ha definit jurisprudencialment, amb major motiu s'ha de tenir en compte com a característica rellevant de diferenciació entre la relació laboral ordinària i la mercantil d'agent de comerç, d'acord també amb les altres notes definitòries de laboralitat per compte d'altra establertes en l' article núm. 1 de l'Estatut dels Treballadors .

Setè.- En el cas present ens trobem que la recurrent treballava des de la zona de Cadis en la venda de regals promocionals de catàleg, i es relacionava amb l'empresa amb seu a Barcelona, a través de correu electrònic i telèfon per informar o canviar informació ùntual i concreta sobre algun preu de venda a un client amb la persona encarregada a la seu empresarial. No comptava amb local de l'empresa, i el telèfon de contacte era el propi de la treballadora, així com l'ordinador des d'on treballava amb el programa informàtic facilitat per l'empresa. L'empresa li abonava les factures de telèfon, i un o dos desplaçaments a l'any a Barcelona per tenir reunió per la presentació dels catàlegs i rebre instruccions de les condicions de les comandes. Tenia llibertat per organitzar la visita de clients de la zona, buscats per ella, segons els itineraris que decidia i sense horari concret, llògicament en concordància amb les possibilitats del client.Tenia instruccions de l'empresa de què els visités al menys cada sis mesos. Cobrava un percentatge predeterminat per l'empresa en funció de les comissions per les vendes i emetia factures mensuals i els imports facturats, comentant per e-mail amb la responsable comercial de la seu social alguns imports a fer constar a efectes de IVA i fiscals. Si no raportava la feina i facturava, no cobrava, com passa el mes d'agost. Estava donada d'alta al Règim Especial de Treballadors Autònoms per compta pròpia. Estava englobada dintre del personal comercial extern, front el grup comercial intern amb relació laboral i de plantilla, com la pròpia germana de la recurrent, que presta serveis a la seu social de l'empresa a Barcelona. Les comissions d'quest últim personal són de percentatge inferior perquè cobren una part de retribució fixa.

En el cas present considerem que la dependència o subordinació total de la demandant no queda clara perquè no consta que es trobi integrada en l'àmbit d'organització de l'activitat per part de l'empresa sense cap marge d'independència en la seva activitat de comercial externa, treballant en el seu domicili, amb el propi ordinador, en zona molt allunyada de la seu social i el centre de treball de la demandada. Les instruccions que podia rebre via correu electrònic o via telefònica fan referència a la coordinació sobre les comandes i els catàlegs de material, a més de les comissions de les vendes, però no consta que des de la central se li assignessin rutes específiques, clients, horaris o controls específics i constants, més enllà de les factures mensuals que lliurava que reflectien la seva activitat comercial del mes a efectes de meritar i calcular l'import de les comissions a cobrar, sense perjudici de què algun correu planteja un tipus de tracte específic a algun client respecte al preu preestablert per l'empresa.

Per aquests fets que fonamentalment consten en la prova documental extensa de les parts, no poden concloure que en el cas de la recurrent existeixi la nota de dependència inserta dintre de l'àmbit d'organització empresarial, sinó la necessària relació de coordinació en les instruccions per cursar comandes i establir preus a més de la confecció de factures esteses per la recurrent amb l'activitat i resultat econòmic segons les comissions, sense perjudici de què se li pagués el cost telefònic o constés una delegació de l'empresa a Càdis encara que mai n'hagués tingut cap.

Amb la sentència de la instància considerem que la relació entre les parts és pròpia del contracte d'Agència perquè no es donen les característiques de la relació laboral ordinària com pretén la recurrent. Per tant hem de confirmar l'apreciació de l'excepció d'incompetència de l'ordre social de la jurisdicció per raó de la matèria, de manera que hem de desestimar el recurs i confirmar la sentència.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per Doña. María Milagros contra la Sentència de 1 d'abril de 2008 dictada pel Jutjat social núm. 10 de Barcelona en el procediment núm. 47/2008 i seguit a instància de Doña. María Milagros contra PUBLISISTEM S.L. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, la qual confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.