Sentencia Social Nº 76/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000076/2014

En Santander, a 3 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Mutua Asepeyo y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Oscar siendo demandados Mutua Asepeyo y otros sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de julio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Oscar , nacido el día NUM000 de 1980, se encuentra afiliado a la Seguridad social en el Régimen general, siendo su profesión habitual la de montador de andamios.

El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día ocho de julio de 2.011, con traumatismo en el pié derecho, al caerle encima la cesta de barras de andamio.

2º.- El actor presenta el cuadro clínico que describe el EVI en su informe obrante a los folios 48 y 49 de las actuaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

3º.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 30 de julio de 2012, en la se denegaba la invalidez permanente absoluta, reconociéndole la total. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución confirmando el pronunciamiento inicial.

4º.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Absoluta y total derivada de AT asciende a la cantidad de 1.441'50 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual despliega efectos el 27 de julio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandadas, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia reconoce al actor la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, en atención al cuadro clínico que detalla. Valorando el relato que obtiene del informe del EVI y resto de documentación unida al expediente y tenida en cuenta por el mismo, así como, prueba pericial propuesta por la parte actora. En atención a doctrina jurisprudencial dictada en un momento procesal en que la materia tenía acceso a recurso de casación y de esta sala, que refiere. Pues, le afecta un síndrome regional de dolor complejo del pie derecho, que limita severamente la deambulación. Hasta impedir al demandante el normal ejercicio de cualquier profesión, por el dolor constante que le supone, con imposibilidad de apoyo; dolor que se presenta ante el más mínimo roce, incluso en reposo.

La representación letrada, tanto de la Mutua Asepeyo, aseguradora del riesgo profesional del que deriva la prestación reconocida, como de las entidades gestoras demandadas, recurren esta decisión. Con amparo procesal en la letra c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Siendo, substancialmente, las mismas, las dolencias padecidas, que se analizan tanto en la recurrida como en sendos recursos, afectando al pie derecho y con mala evolución, que imposibilita el apoyo del pie derecho del actor, y le provoca dolor al mínimo roce. Admitiendo los recurrentes que exige el uso de una muleta para caminar, solicitan la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en demanda.

La Mutua recurrente funda su recurso, también, en aplicación orientativa del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956, puesto que la pérdida constatada es de una parte, de una extremidad inferior, considera que no justifica el grado de incapacidad permanente reconocido, pues, exige la pérdida de funcionalidad de ambas; no encontrándose el desplazamiento del actor, anulado. Y, aun admitiendo que está incapacitado para su trabajo de montador de andamios o para profesiones de exigencia física, dado que no lo está para los sedentarios, o que no acarreen esfuerzo mínimo, resaltando su corta edad de 32 años, aludiendo, a criterios de esta y otras salas suplicacionales, en tal sentido.

Ahora bien, sin atacar en forma el relato de la instancia, en el que, únicamente, remite expresamente al informe médico de síntesis (de los folios 48 y 49 de las actuaciones); pero que, como aclara, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 97.2 de la LRJS , también, está, como complementario, al resultado del informe pericial practicado a instancia de la parte actora, ratificado a presencia judicial (folios 66 y 67 de las actuaciones).

El demandante presenta, a consecuencia de traumatismo en pie derecho, debido a accidente de trabajo: dolor a la palpación en tobillo y pie derecho, incluso superficial, y con el mismo roce. Que impide hasta la movilización pasiva del mismo, y el apoyo de la extremidad inferior derecha. Fractura trasversa 1º MTT derecho, sin desplazamiento, tratada ortopédicamente, habiéndose conseguido finalmente su consolidación (julio de 2011), complicada a los tres meses, con aparición de sintomatología de síndrome de dolor regional complejo tipo II, mal definido clínicamente. Tratamiento del dolor, en RHB y unidad del dolor, con fármacos, que ha resultado ser inefectivos, dado por finalizado. En la actualidad: alodinia intensa, incluso al mínimo roce, imposibilidad de apoyo de la extremidad por intenso dolor y abolición de los movimientos del tobillo y pie, por la misma sintomatología.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: fractura trasversas del primer metatarsiano derecho, sin desplazamiento; síndrome de dolor regional complejo, con mala evolución clínica. Evolución, tórpida. Con persistencia de sintomatología rebelde al tratamiento pautado. Alodinia intensa. Imposibilidad de apoyo de MID y abolición de la movilidad de la articulación por dicha sintomatología.

A lo que se añade (la situación en tobillo y pie derecho es prácticamente la valorada en el informe oficial acogido), de la pericial, que se trata de un paciente que deambula con ayuda de dos bastones ingleses. Con columna lumbar: dolor al presión en apófisis espinosas L4-L5-S1 y a la presión en muscular paravertebral derecha y glúteo derecho. Balance articular: flexión forzada dolorosa. Estado conjunto (con la sintomatología descrita en pie derecho): que imposibilita la deambulación y bipedestación.

En cuando a criterio jurisprudencial o suplicacional que exponen los recurrentes, la recurrida o la parte impugnante del recurso, la materia del reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente es ajeno a estandarizaciones, respecto de una determinada dolencia, sumando a las resoluciones que cita, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de fecha 27-10-2003 (rec 2647/2002 , EDJ 2003/127777). Puesto que debe atenderse en cada supuesto, no a la enfermedad padecida, sino a las, muy concretas limitaciones funcionales, con repercusión en la capacidad laboral del enfermo, para tal pretensión ( ATS, Sala 4ª de fecha 23-2-2006 , EDJ 2006/60769).

Pero, siendo ello así, no es menos cierto, en alusión a los reiterados pronunciamientos de esta sala sobre la afectación, de una o las dos, extremidades inferiores y la dificultad que ello comporta al caminar, como criterio meramente orientativo (al igual que la aplicación del derogado Reglamento de Accidente de trabajo del año 1956, que apoya el recurso de la Mutua demandada), que si en algunas de estas resoluciones se alude a dificultades de apoyo en ambas extremidades, para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, aquí cuestionado. En otras, como se indica en la instancia, y a ello conecta con lo declarado en la recurrida, si se constada tales dificultades de deambulación aun afectando a una extremidad, como aquí sucede, pero en especiales circunstancias, que justifican el dolor intenso y hasta en reposo o al mínimo roce y que precise de apoyo en dos bastones. En cualquier circunstancia, por tanto, que impiden el apoyo del pie derecho y dificultan o impiden la deambulación o bipedestación, hasta la mínima. Se estima que el trabajador carece de la mínima capacidad de ganancia precisa, en cualquier empleo.

A lo que aquí se añade las consecuencias tanto del persistente dolor, como de los tratamientos indicados por su mala evolución, para la atención y concentración presentes en trabajos sencillos o livianos, que también se ve afectada, está en menor medida, por el estado actual de columna lumbar, que contribuye a tal reconocimiento. Y, sin que la edad del enfermo, sea obstáculo a tal reconocimiento, al cumplir el resto de requisitos precisos para el devengo de la prestación reconocida ( art. 136.1 del TR LGSS ).

En resumen, la valoración conjunta del cuadro aquí declarado probado, lleva a entender justificada la incapacidad permanente absoluta declarada en la instancia, pues, la deambulación y bipedestación del actor, está seriamente comprometida. Estado que se estima, no permite al afectado a la capacidad mínima de ganancia, en un empleo retribuido, con la atención, productividad y cuidado, precisos, hasta en los más sencillos, si no es con un gran afán de sacrificio que no es exigible al trabajador en términos de rentabilidad normal o habitual. Ya que, si el beneficiario de la seguridad social, debe acreditar que no le resta capacidad laboral, ni la mínima, para desplazarse a cualquier empleo, lo que no precisa acredita es la posibilidad de trabajar con un singular dedicación por el trabajador o grado intenso de tolerancia del empresario para tal reconocimiento ( STSJ de Cantabria de fecha 14-2-2007, rec. 44/2007 , EDJ 2007/90587). De forma que se comprueba que no puede realizar ningún trabajo que implique deambular ni levantarse con cierta frecuencia de forma que, teóricamente, solo podría realizar aquellos cometidos que fueran totalmente sedentarios. Puesto que, incluso los trabajos llamados habitualmente sedentarios requieren de alguna manera, realizar desplazamiento con cierto grado de facilidad, para trasladarse desde su domicilio al centro de trabajo.

Por lo tanto, no constando, especiales circunstancias que permitan apartarse del criterio a que alude la recurrida, si bien, con un mero carácter orientativo en la materia, no generalista ni automatista. Así como, del Tribunal Supremo en un momento en que la materia tenía acceso al recurso de casación ( SSTS de fecha 10-5-1982 y 7-4-1987 , EDJ 1987/2821), que con un cuadro de serias dificultades de deambulación, para el apoyo que precisa en la deambulación (aquí, junto a la patología lumbar, ésta, en menor medida), se declaran tributaras del grado de incapacidad reconocido.

Por lo que, se desestima el recurso formulado, ya que, la sentencia impugnada no incurre en la infracción de la referida norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y EN FERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el planteado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 3 de julio de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Oscar contra las entidades recurrentes y la empresa CANALSA DE MAQUINARIA S.L., en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La Mutua recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0852/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.