Sentencia Social Nº 76/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1346/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

ROLLO Nº:RSU 1346/2013

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1263/2012

RECURRENTE y RECURRIDO/S: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.

RECURRIDO Y RECURRENTE/S: D. Carmelo

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 76

En el recurso de suplicación nº 1346/2013interpuesto por el Letrado DOÑA MARIA DEL PILAR JIMÉNEZ RAMOS, en nombre y representación de D. Carmelo y por el Letrado, D. EDUARDO ORUSCO ALMAZÁN, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1263/2012del Juzgado de lo Social nº 18de los de Madrid, se presentó demanda por D. Carmelo contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de D. Carmelo y condeno a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre readmitir al actor o abonarle la indemnización de 85.479,40 euros. Si no opta expresamente por la indemnización, procede la readmisión con abono de los salarios de tramitación'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El actor, D. Carmelo , ha prestado servicios para la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.

SEGUNDO. El actor tiene una antigüedad de 11 de abril de 1991, categoría de Escolta privado.

TERCERO. El actor venía desempeñando el puesto de escolta privado para los clientes que lo solicitaban y el último cliente para el que habitualmente prestaba servicios, hasta febrero de 2012, fue Banco Santander.

CUARTO. Posteriormente, ha prestado servicios de escolta esporádicamente cuando ha sido necesario, cubriendo vacaciones y vacantes, etc., sin que se manifieste rechazo por ninguna persona a proteger.

QUINTO. Los clientes que utilizan escolta, normalmente quieren que el escolta o escoltas sean siempre las mismas personas.

SEXTO. Es habitual realizar por los escoltas jornadas que exceden con mucho la jornada habitual, realizando todos los escoltas muchas horas extraordinarias.

También realizan horas extraordinarias los vigilantes.

SEPTIMO. El 30 de abril de 2012, se suscribe entre las partes el documento que consta como doc. 1 del actor y doc. 2 de la empresa, y es el Acuerdo de anexo novación del contrato de trabajo (se dan por reproducidos el doc. 1 del actor y el doc. 2 de la empresa).

OCTAVO.- El 19 de septiembre de 2012, se le despide por causas objetivas. Se da por reproducida la carta de despido.

NOVENO.- El actor ha percibido, en el período septiembre 2011 a agosto de 2012, como salario mensual con parte proporcional de pagas

Año 2011:

Septiembre a diciembre: 4.692,28 euros

Año 2012:

. Enero, febrero: 4.692,28 euros

. Marzo: 4.429,7 euros

. Abril: 4.862,08 euros

. Mayo: 2.004,93 euros

. Junio: 1.917,31 euros

. Julio: 1.789,04 euros

. Agosto: 1.913,53 euros

Total: 45.070,27 euros.

de 2011 a agosto de 2012, como

DECIMO. La empresa, cuando entregó la carta de despido, puso a disposición del actor un talón y un recibo en el que consta el percibo como saldo y finiquito de 28.699,09 euros líquido. El actor no quiso recibirlo.

El desglose de este importe corresponde a los conceptos devengados del 1 al 19 de septiembre de 2012, parte proporcional de pagas, y como indemnización no exenta 37.145 euros, total 41.177,18 euros brutos y netos 28.699,09 euros.

Y otro talán de 20.796,6 euros que corresponde a la cantidad que señala la carta de despido. El actor no retiró los talones.

DECIMO-PRIMERO. La empresa ha entregado carta similar a la del actor a los Sres. Inocencio , Eulogio , Florentino , Cesareo , Sr. Braulio y Sr. José , el 19 de septiembre de 2012.

DECIMO-SEGUNDO. El actor ha estado destinado a la prestación de servicios como escolta para el Presidente de Honor del Banco Santander, ha decidido reducir costes y suprimir la contratación del servicio de escolta que tenía con la demandada.

El actor gozaba del aprecio, consideración y satisfacción de la persona escoltada.

DECIMO-TERCERO. Algunas empresas clientes de la demandada han prescindido, total o parcialmente, de servicios de escolta que tenían contratados con la demandada.

DECIMO-CUARTO. Se firma, el 1.3.2012, Acta final de acuerdo. Se da por reproducida respecto a la flexibilización de la jornada.

DECIMO-QUINTO.- El 8 de noviembre de 2012, la empresa inicia período de consulta y se llega a un Acuerdo que afecta a 340 personas, de ellas 244 personal operativo y el resto indirecto.

Uno de los miembros de la Comisión Negociadora mostró su desacuerdo en escrito presentado a la Inspección el 20 de diciembre de 2012.

Se procede a notificar la extinción de contratos de trabajo con efectos 12 de diciembre de 2012 como parte de los despidos colectivos (doc. 30 a 81 de la empresa).

DECIMO-SEXTO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 4.10.2012, se celebra sin efecto el 23 de octubre de 2012 y se presenta demanda el 26 de octubre.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 29.01.14.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda de despido, por causas objetivas, formulada en autos, declarando su improcedencia, es recurrida en suplicación por ambas partes. Por la demandada, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA, por considerar concurren causas de tipo organizativo que justifican la procedencia del cese. Y por la actora, por considerar, por su parte, que es otra la indemnización por despido improcedente que le debe ser reconocida.

Principiando por el examen del recurso de la empresa, dado que su estimación, con la declaración de procedencia del cese, dejaría carente de contenido el recurso de la parte actora, por la misma se interesan dos revisiones de hechos, y se articula un motivo de infracción normativa.

En concreto, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente interesa la revisión de los hechos probados 13º y 15º.

Para el hecho 13º la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: 'Que en los 24 meses anteriores a la fecha del despido, la Compañía ha sufrido una disminución en los servicios que presta de Escoltas al verse reducidos los existentes o incluso finalizar de forma completa, así ha sido en empresas como Adif, Sacyr Vallehermoso o el Banco Santander Central Hispano, concretamente en este último en el que prestaba servicios el actor, y finalizó el pasado mes de febrero de 2012. Que en consecuencia de lo anteriormente señalado, se han perdido siete puestos de trabajo de escolta, incluido el del actor en los servicios, fechas y clientes que a continuación se relacionan.

NOMBRE

Carmelo

Braulio

Cesareo

Eulogio

Florentino

Inocencio

José

SERVICIO

SCH

SACYR VALLEHERMOSO

ADIF

SCH

ADIF

MINISTERIO INTERIOR

CORTE INGLÉS

FECHA CESE O REDUCCION SERVICIO ESCOLTA

FEBRERO 2012

OCTUBRE 2011

ABRIL 2012

FEBRERO 2012

ABRIL 2012

SEPTIEMBRE 2010

NOVIEMBRE 2010

MOTIVO

FINALIZACIÓN SERVICIO

FINALIZACIÓN SERVICIO

REDUCCION SERVICIO

FINALIZACIÓN SERVICIO

REDUCCIÓN SERVICIO

FINALIZACIÓN SERVICIO

REDUCCION SERVICIO

Se basa para ello en la documental que obra a los folios 83 al 88 de su ramo de prueba, consistente en otras tantas comunicaciones, bien de la propia empresa, bien de terceros, relativas a dichos servicios. Pero se trata de documental ya valorada en la instancia, y que tampoco recoge en su literalidad los términos de la revisión que se propone. Por ello debe desestimarse.

En relación al hecho 15º el texto que se propone es el siguiente: 'En fecha 8 de noviembre de 2012, la empresa presentó un Expediente de Regulación de empleo que afectó a un total de 340 trabajadores de un total de 2.454 de toda España en el que figuran incluidos dos escoltas de Navarra, y el resto son vigilantes de Seguridad tanto de Madrid como de otras provincias, y también personal de oficinas centrales y de provincia también, por causas organizativas y productivas que concluyó con acuerdo de fecha de 3 de diciembre de 2012, haciéndose efectivos los despidos el día 12 de diciembre de 2012'. Aduce en síntesis la recurrente, con sustento en la documental obrante a los folios 61 al 70 de su ramo de prueba, que mediante el ERE tramitado con posterioridad al cese del actor se ha puesto en evidencia que en SECURITAS existía una plantilla muy superior a la actividad empresarial demandada en esas fechas, lo que, y a su juicio, justifica la concurrencia de una causa organizativa. Pero se trata de un extremo ya recogido en el actual hecho probado 15º, con sustento en la misma documental, en términos suficientes, por lo que, y dado su carácter redundante, se impone su desestimación.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 52 ET - sic -, así como de la doctrina unificada contenida en las SSTS de fechas 12-12-08 y 21-7-03 . Aduce en síntesis la recurrente que la pérdida del servicio de escolta para el cliente BANCO DE SANTANDER, en el que trabajaba el actor, es bastante para declarar la procedencia de su despido objetivo, al no existir en la compañía puestos de escoltas sin cubrir, y tener que acreditarse dicha causa exclusivamente en el ámbito - unidad o centro de trabajo - en que se ha manifestado, y no en la empresa en su conjunto.

Tal como se recuerda en la STS de fecha 15-5-13 , EDJ 89753, con cita de la STS 31/01/08 (rcud 1719/07 ), «... respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( SSTS 14/06/96 -rcud 3099/95 -;y 07/06/07 -rcud 191/06 -», sin olvidar 'que esta afirmación -que hacemos nuestra también en esta resolución- se hace respecto de un supuesto de contratación «indefinida». A ello añade la STS de fecha 8-7-11 , EDJ 210697, que 'es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001 ; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 , citada)'; para concluir afirmando que 'la conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que,.... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'. Y, como señalamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (rec. 191/06) 'esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado 'otro puesto vacante de la misma'. Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002, rec. 1979/2001 ; y 13 de febrero del 2002, rec. 1496/2001 , entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido'.

Según la resolución de instancia la empresa no ha acreditado que exista excedente de escoltas - F. de D. 5º -, añadiendo que al haber aceptado el trabajador realizar servicios de vigilante de seguridad, 'sería necesario acreditar que existe excedente también de vigilantes de seguridad'. Respecto de este último extremo la sentencia de instancia se remite al documento de fecha 30-4-12 - folio 1 del ramo de prueba del actor -, a tenor del cual se pactó entre partes la prestación por el actor de servicios como vigilante de seguridad - en lugar de escolta -, con carácter provisional, 'en tanto se produzca la contratación de nuevos servicios de escolta o la ampliación de los existentes o vacantes en estos', tras admitir el cese regular de los servicios como escolta. Y pactada la provisionalidad de tal adscripción, y una vez acreditada la supresión del servicio de escolta, en el que trabajaba el actor, por decisión de la empresa principal, el BANCO DE SANTANDER - hecho 12º -, unido al hecho de también otras empresas, igualmente clientes de la demandada, han prescindido de los servicios de escolta que tenían contratados con esta última - hecho 13º -, y a la existencia de un ERE posterior que ha afectado a 340 trabajadores -hecho 15º-, se ha de concluir, en aplicación de la citada doctrina, que existen en autos causas de tipo productivo-organizativo de entidad suficiente para entender válida y eficazmente extinguido el contrato de trabajo del actor ex art. 52.c) ET , pues no estamos ante un pacto novatorio tendente, con vocación de permanencia, a modificar las condiciones laborales del actor-cometidos y retribución-, sino ante un acuerdo en el que, con carácter provisional y en tanto se le buscaba acomodo en otro puesto de escolta, se fijaban las condiciones que habrían de regir durante ese intervalo de tiempo, por lo que el motivo y el recurso de la empresa han de ser estimados, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda, y la devolución a la demandada del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 203 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

TERCERO.-En el recurso de la parte actora, que se compone de un solo motivo de infracción normativa, el demandante denuncia la infracción del art. 56.1 ET , así como del art. 7 del C. Civil , al entender mal calculado el salario regulador del despido. Aduce el recurrente que el salario medio diario es de 123,48 €, lo que arroja, según sus cálculos, una indemnización de 118.479,06 €, más otros 26.000 € netos, según así se pactó en el acuerdo ya citado de fecha 30-4-12.

El motivo y el recurso han de ser desestimados, ya que, y conforme así se razona en la instancia, la razón de la cláusula 6ª del contrato, en virtud de la cual se interesa se incremente la indemnización en otros 26.000 € adicionales, estriba en resarcir de esta manera la merma sufrida por el trabajador en sus retribuciones mensuales, al pasar provisionalmente de escolta a vigilante de seguridad, tal como así también resulta de lo acordado en su cláusula 3ª.

En efecto, y a tenor de lo expresamente pactado con fecha 30-4-12, -Cláusula 3ª: Que no obstante la supresión del Complemento de Puesto de Trabajo (abonado en 15 pagas) el Complemento de Puesto de Trabajo Variable y Plus de Responsable de Equipo, serán compensados con DIEZ MIL euros brutos (//10.000 €//). Sustituyendo este acuerdo a cualquier otro, verbal o escrito, que sobre estos conceptos rigiera con anterioridad'. 'Cláusula 6ª: Para que se mantenga el equilibro del presente acuerdo, las partes pactan que, en el caso de que el trabajador sea despedido por la empresa por despido que haya sido declarado improcedente por sentencia judicial firme, o por despido objetivo, individual o colectivo, tanto procedente, como que haya sido declarado improcedente por sentencia judicial firme, en el caso de que el trabajador lo haya impugnado ante los tribunales, la empresa abonará al trabajador, además de la indemnización que le corresponda legalmente en ese momento, calculada por el salario efectivo percibido, calculado conforme a la legislación vigente, la cantidad neta de 26.000 euros'-, cabe concluir que lo que las partes quisieron pactar es que el menor salario regulador del despido, consecuencia de la menor retribución a percibir como un vigilante de seguridad en la fecha del despido, quedaría compensada con esa indemnización adicional a abonar en todo caso, incluso en los supuestos de despidos objetivos declarados procedentes, ya que, de lo contrario, y con la simultánea revisión del salario regulador, se estaría compensando dos veces esa merma retributiva; por un lado, promediando lo abonado al actor en los últimos doce meses, e incluidos por ello los meses en que el actor siguió cobrando sus retribuciones como escolta; y por otro, computando además lo dejado de percibir en los últimos cinco meses, desde el 30-4- 12, como vigilante de seguridad, que es la fecha del pacto, lo que no parece ser el espíritu y el sentido del acuerdo - arts. 1281 y ss. del C. Civil -.

En razón a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin perjuicio de seguir manteniendo la indemnización adicional pactada, de 26.000 €. a sumar a la ya ofrecida por el concepto de despido objetivo, al no haberse cuestionado por la empresa recurrente. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo , y estimando en parte el recurso de la empresa, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE ,en virtud de demanda formulada por D. Carmelo contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, convalidando la decisión extintiva adoptada, por causas objetivas, que declaramos procedente, y manteniendo el derecho al abono de la indemnización adicional pactada por importe de 26.000 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1346/2013que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1346/2013), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.