Sentencia Social Nº 76/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00076/2016
NIG: 07040 44 4 2013 0005229
402250
TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000352 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE
MALLORCA. DEMANDA: 1306/2013. DESPIDO/CESES EN GENERAL Sobre:
RECURRENTES SRES. DON/DOÑA: SRA. DOÑA Candida , Genoveva , DON Carlos , Virtudes
, Cecilia , Juana y DON Leopoldo
ABOGADO SR. DON: JOSE LUIS VALDES ALIAS
RECURRIDO/S D/ña: HOTELERA ALFA SA, KROSS HOTELS SL KROSS HOTELS SL , HAND YOR
WORLD SL
, , , , , ,
MATERIA: DESPIDO OBJETIVO
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 76/2016
En el Recurso de Suplicación núm. 352/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don José Luis Valdés
Alias, en nombre y representación de Doña Candida , Doña Genoveva , Doña Cecilia , contra la sentencia
de fecha 22 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos

demanda número 1306/2013, seguidos a instancia de los recurrentes, frente a Hotelera Alfa, S.A., Kross
Hotels, S.L., Hand Your World, S.L., en ignorado paradero, el Administrador Concursal Don Anselmo y el
Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) en reclamación por Despido y Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Los demandante prestaron servicios como trabajadores fijos discontinuos en el centro de trabajo sito en el establecimiento hotelero actualmente denominado 'Hotel cross Bahía de Palma', sito en la calle Terral, nº 23 de El Arenal de Llucmajor, con las siguientes circunstancias laborales: Dª. Candida , con antigüedad de 22 de junio de 1978, categoría profesional de camarera de pisos y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.239,21 euros, complemento de antigüedad 27,45 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 211,11 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.

Dª. Genoveva , con antigüedad de 15 de abril de 1976, categoría profesional de camarera de pisos y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.239,21 euros, complemento de antigüedad 27,45 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 211,11 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.

D. Carlos , con antigüedad de 28 de junio de 1981, categoría profesional de jefe de cocina y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.557,77 euros, complemento de antigüedad 11,90 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 261,61 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.

Dª. Virtudes , con antigüedad de 14 de junio de 2011, categoría profesional de ayudante de recepción y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.162,09 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 193,68 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.

Dª. Cecilia , con antigüedad de 23 de octubre de 1972, categoría profesional de camarera de pisos y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.239,21 euros, complemento de antigüedad 25,11 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 210,72 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.

Dª. Juana , con antigüedad de 22 de abril de 1991, categoría profesional de gobernanta y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.557,77 euros, complemento de antigüedad 25,11 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 263,81 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.

D. Leopoldo , con antigüedad de 1 de mayo de 1988, categoría profesional de jefe de recepción y retribución mensual en base a los siguientes conceptos: salario base 1.577,77 euros, parte proporcional de las pagas extraordinarias 259,62 euros, plus de transporte 96,60 euros, plus de calzado 7,10 euros.



SEGUNDO.- El día 31 de octubre de 2013 finalizó la temporada del año 2013, teniendo los actores acreditadas las siguientes permanencias: - Dª. Candida , 6.734 días.

- Dª. Genoveva , 7.325 días.

- D. Carlos , 5.906 días.

- Dª. Virtudes , 511 días.

- Dª. Cecilia , 8.493 días.

- Dª. Juana , 4.455 días.

- D. Leopoldo , 4.752 días.



TERCERO.- En la temporada 2013, el establecimiento hotelero en el que prestaban servicios los demandantes fue explotado por la empresa HAND YOUR WORLD, S.L. El día 31 de octubre se notificó a los actores que ese mismo día quedaba interrumpida la ejecución del contrato de trabajo fijo discontinuo, comunicación efectuada por HOTELERA ALFA, S.A. y KROSS HOTELS, S.L.



CUARTO.- Los demandantes tienen una media garantizada de 6 meses de trabajo al año, con excepción de Dª. Candida que tiene una media de 7 meses de ocupación garantizada al año.



QUINTO.- En la temporada 2013 los actores han trabajado cinco meses (158 días), desde el 27 de mayo de 2013 en que fueron llamados, hasta el 31 de octubre.



SEXTO.- Las empresas demandadas adeudan a los actores las siguientes cantidades: A Dª. Candida , 2.438,47 euros en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.581,47 euros) y vacaciones no disfrutadas (857 euros).

A Dª. Genoveva , 2.438,47 euros en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.581,47 euros) y vacaciones no disfrutadas (857 euros).

A D. Carlos , 2.996,41 euros en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.934,98 euros) y vacaciones no disfrutadas (1.061,43 euros).

A Dª. Virtudes , 2.245,61 euros en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.459,47 euros) y vacaciones no disfrutadas (786,14 euros).

A Dª. Cecilia , 2.434,14 euros en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.578,74 euros) y vacaciones no disfrutadas (855,40 euros).

A Dª. Juana , 3.020,81 euros, en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.950,39 euros) y vacaciones no disfrutadas (1070,42 euros).

A D. Leopoldo , 2.974,43 euros, en concepto de salario del mes de octubre de 2013 (1.921,09 euros) y vacaciones no disfrutadas (1.053,34 euros).

SÉPTIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de Islas Baleares, cuyo artículo 31 establece que: ' Cuando el trabajador se vea obligado a formular demanda ante la jurisdicción competente en reclamación de cantidades por los conceptos exclusivos de salarios ordinarios, gratificaciones extraordinarias, fiestas o vacaciones, al finalizar el contrato, tendrá derecho a percibir una indemnización consistente en un 30 por ciento sobre la diferencia existente entre la cantidad definitivamente fijada por la jurisdicción competente y la que el empresario hubiera ofrecido o hecho efectiva con anterioridad a la resolución judicial.

Tal indemnización no tendrá lugar en el caso de que la jurisdicción social fijara una indemnización específica a favor del trabajador en concepto de resarcimiento o interés por mora, distinta de la establecida en este artículo.

Se otorgará especial preponderancia a la intervención sindical a los efectos de probanza de las cuestiones suscitadas en esta materia.' OCTAVO.- El establecimiento hotelero en el que prestaban servicios los actores no abrió en la temporada 2014.

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 19 de noviembre de 2013 el acto se celebró el día 4 de diciembre de 2013 con el resultado de finalizado sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancias de Dª. Candida , Dª. Genoveva , D. Carlos , Dª. Virtudes , Dª. Cecilia , Dª. Juana y D. Leopoldo , contra HOTELERA ALFA, S.A., KROSS HOTELS, S.L., y HAND YOUR WORLD, S.L., no comparecidas, sobre despido y reclamación de cantidad, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de los trabajadores demandantes realizado con efectos de 31 de octubre de 2013 y, no siendo posible la readmisión de los mismos en sus puestos de trabajo, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas codemandadas a indemnizar a los demandantes en las siguientes cantidades: a Dª. Candida , 35.466,48 euros; a Dª. Genoveva , 35.466,48 euros; a D. Carlos , 43.950,72 euros; a Dª. Virtudes , 5.863,71 euros; a Dª. Cecilia , 35.400,96 euros; a Dª. Juana , 38.226,48 euros; y a D.

Leopoldo , 39.891,71 euros. Todo ello declarando extinguida en el día de hoy la relación laboral habida entre las partes. Igualmente, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas codemandadas a abonar a los demandantes las siguientes cantidades: a Dª. Candida , 2.438,47 euros; a Dª. Genoveva , 2.438,47 euros; a D. Carlos , 2.996,41 euros; a Dª. Virtudes , 2.245,61 euros; a Dª. Cecilia , 2.434,14 euros; a Dª.

Juana , 3.020,81 euros; y a D. Leopoldo , 2.974,43 euros. Dichas cantidades serán incrementadas con el recargo del 30 por ciento fijado en el Convenio colectivo de la Hostelería de les Illes Balears.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don José Luis Valdés Alias, en nombre y representación de Doña Candida , Doña Genoveva , Doña Cecilia , que posteriormente formalizó y que fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de noviembre de dos mil quince.

Fundamentos

ÚNICO . Tres de los demandantes formulan recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se declaró la improcedencia de los despidos de todos los demandantes y se condenó a las empresas demandadas a abonar las indemnizaciones derivadas de tal declaración y respecto de los tres trabajadores recurrentes se aplicó al cálculo de sus respectivas indemnizaciones el límite de veinticuatro mensualidades de salario establecido en el art. 56.1 ET .

El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193.c) LRJS para denunciar interpretación indebida de la Disp. Trans. 5ª.2 de la Ley 3/2012 y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 (RCUD 3065/2013 ).

Más que interpretar indebidamente la Disp. Trans. 5ª.2 de la Ley 3/2012, lo que parece es que en la sentencia recurrida no se ha aplicado tal norma y respecto de los tres recurrentes se ha aplicado el artículo 56.1 ET , pues sus indemnizaciones se han calculado con el límite de veinticuatro mensualidades de salario.

En la norma cuya infracción se denuncia se establece lo siguiente: 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley .

La sala conoce la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 (RCUD 3065/2013 ) que se invoca en el recurso y aunque tenemos por regla seguir la doctrina unificada del alto tribunal, a pesar de no tratarse de jurisprudencia vinculante ( art. 1.6 del Código Civil ), en esta ocasión, tras analizar en profundidad la cuestión que se somete a la consideración de esta sala creemos que debemos apartarnos de la doctrina contenida en aquella sentencia debido a que el tenor de la norma nos parece lo suficientemente claro para aplicarlo directamente y así lo hemos venido haciendo en anteriores resoluciones y además en aquella sentencia el Alto Tribunal no analiza la cuestión y se limita a realizar los cálculos aritméticos procedentes.

En la Disp. Trans. 5ª.2 de la Ley 3/2012 se establece una excepción al límite de 720 días de salario establecido en el artículo 56.1 ET para aquellos trabajadores cuya antigüedad es anterior al 12 de febrero de 2012 y aplicando a la antigüedad acumulada hasta esa fecha la normativa anterior a la Ley 3/2012 la indemnización resultante -calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio- supera el mencionado límite de los 720 días de salario.

En estos casos el límite de los 720 días de salario se sustituye por el importe de la indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012, es decir, calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio y tomando como antigüedad la ostentada en tal fecha, sin que en ningún caso pueda sobrepasarse el límite de las 42 mensualidades de salario.

Parece evidente que no puede establecerse ninguna indemnización por encima de tales límites legales.

En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 30-6-2015 .

Por tanto en supuestos como el presente, donde el importe de la indemnización correspondiente al periodo anterior a 12 de febrero de 2012 supera los 720 días de salario debe aplicarse éste como importe indemnizatorio máximo, sin que sea procedente adicionar al límite máximo el importe de la indemnización correspondiente al período trabajado con posterioridad a 12 de febrero de 2012 y calculado conforme a lo establecido en la Ley 3/2012. De hacerse así no podría hablarse de un verdadero importe indemnizatorio máximo. Y además, en los casos en que la indemnización correspondiente al periodo anterior a 12 de febrero de 2012 superase el máximo de las 42 mensualidades se daría la paradoja que la nueva normativa en la que se establece una indemnización inferior a la anterior posibilitaría la percepción de indemnizaciones en cuantía superior al máximo establecido en la normativa anterior. La intención del legislador no era esta sino solo la de mantener los importes indemnizatorios correspondientes a los períodos trabajados con anterioridad 12 de febrero de 2012, pero con inclusión del límite establecido.

Así las cosas, en el presente caso, el recurso debe estimarse en parte, pues la indemnización correcta no es la establecida en la sentencia a partir de la aplicación del límite de los 720 días de salario establecido en el vigente art. 56.1 ET sino la resultante de aplicar a la antigüedad acumulada a 12 de febrero de 2012 el módulo de 45 días por año de servicio vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, debiendo aplicarse la cantidad resultante como importe indemnizatorio máximo, sin que por ello pueda incrementarse la indemnización en atención a la resultante del período trabajado a partir de 12 de febrero de 2012 tal como pretende la parte recurrente.

Calculadas de esta forma las indemnizaciones, se aceptan los cálculos de la parte recurrente y procede a modificar la sentencia recurrida en el particular relativo a las indemnizaciones de los tres recurrentes, que quedan fijadas en los siguientes importes: Candida 38.805,51 € Genoveva 42.392,88 € Cecilia 49.407,82 € En su virtud,

Fallo

SE ESTIMA en parte , el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Doña Candida , Doña Genoveva , Doña Cecilia , y en su consecuencia se procede a modificar la sentencia recurrida en el particular relativo a las indemnizaciones de los tres recurrentes, que quedan fijadas en los siguientes importes a Doña Candida en 38.805,51 €, a Doña Genoveva en 42.392,88 € y a Doña Cecilia en 49.407,82 €, y se mantiene el resto del Fallo no recurrido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander ( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0352-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0352-15 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 76/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.