Sentencia Social Nº 76/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 887/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0036410

Procedimiento Recurso de Suplicación 887/2015-D

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 843/2014

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 887/2015

Sentencia número: 76/16

D

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 887/2015 formalizado por el Sr. Letrado D. DARIO ALONSO DE HOYOS en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 09/06/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 15, de MADRID , en sus autos número 843/2014, seguidos a instancia de D. Luis Pedro , frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D de D. Luis Pedro parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 04.04.07, en el grupo profesional G. profesionales, en el centro de CARREFOUR de Alcobendas como reponedor de mercancías, con contrato indefinido, a jornada completa de lunes a domingo , con un día de descanso semanal y horario de mañana 7:30 a 14:30 horas y un salario de 1.232,77 euros brutos mensuales, (ultima nómina cobrada en el mes de mayo de 2.014) con 41,09 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

SEGUNDO.- La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

TERCERO.- El día 02.06.14, sobre las 8:36 horas, se encontraba de D. Luis Pedro , dentro de su jornada laboral , en el desempeño de su trabajo en el centro CARREFOUR de Alcobendas, cuando abrió un paquete de croissants de la sección de panadería, con número de referencia NUM000 y un precio de venta al público de 14 euros el kg. y cogió uno de ellos, que procedió a consumir

CUARTO.- En fecha 18.06.14, de D. Luis Pedro recibió carta de la empresa, en la que se relatan los hechos descritos en el apartado anterior, y cuyo contenido íntegro se da por reproducido, comunicándole la decisión de despido disciplinario, por los hechos descritos, por transgresión de la buena fe contractual.

QUINTO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la pretensión de despido improcedente de D. Luis Pedro , contra CARREFOUR S.A., declarar procedente el despido, y convalidar la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24/11/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13/01/2016 señalándose el día 27/01/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, declarando la procedencia del despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, destinando el exclusivo motivo que despliega, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción del art. 49.1.K ), 5.1 , 54 a 56, todos ellos del ET, así como 1258 del CC y jurisprudencia asociada, haciendo valer, en esencia de su discurso argumentativo, el escaso valor del producto consumido y la falta de culpabilidad, unido a la falta de ocultación de los hechos a sus superiores y falta de antecedentes, impiden considerar tuviera intención de defraudación, por lo que, en un sentido gradualista, no se le debió sancionar con el despido.

SEGUNDO.-Es verdad que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , « actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

Dispone el art. 54 ET que:

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

Es incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la « bona fides» con el « honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes ( STS de 31 enero 1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena ( STS de 4 marzo 1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad. La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( STSJ Madrid de 22 marzo 2013 ). Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art.7.1.º;CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello. Engloba la trasgresión de la buena fe el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS de 21 diciembre 1987 ). Mientras que la doctrina clásica emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo estimó que la confianza no admite graduaciones ni va unida a la constatación de un perjuicio económico otros pronunciamientos de la doctrina judicial posterior atienden a la entidad y gravedad de la falta y a criterios de proporcionalidad ( STSJ Andalucía/Málaga de 26 enero 2001 ).

TERCERO.- La tesis sustentada por el recurrente debe ser acogida por la Sala ya que, en efecto, en un sentido gradualista, la escasa gravedad de la conducta del trabajador, el escaso valor del producto, un total de 14 euros el Kg, consumiendo únicamente un croissant (hecho probado tercero) y su falta de antecedentes hace desproporcionada la sanción del despido, por lo que su comportamiento no constituye una falta muy grave que suponga transgredir la buena fe contractual y que justifique el despido, que merece ser calificado de improcedente, con revocación de la sentencia y estimación del recurso.

Para el cálculo de la indemnización de despido ha de tenerse en cuenta el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que quedó redactado así tras el RDL 3/2012, mantenido por la Ley 3/2012:

' Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Justifica el legislador la reducción de la indemnización por despido improcedente, que pasa a 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades en el art. 56.1 ET - en vez de 45 días al año con un máximo de 42 mensualidades- a la necesidad de mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y a reducir la dualidad entre trabajadores fijos y temporales, aparte de que el régimen de indemnizaciones precedente es distorsionador para la competitividad de las empresas, especialmente de las pequeñas.

El apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, quedó redactado del siguiente modo:

'En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Justifica el legislador esta supresión en que, cuando se opta en el despido declarado improcedente por la indemnización, el tiempo de duración del proceso no es un buen criterio para calcular el perjuicio producido por la pérdida del empleo. Si el despido produce efectos extintivos y constitutivos la consecuencia ha de ser que el trabajador pase a percibir desde ese momento prestaciones de Seguridad Social, al encontrarse en situación de desempleo por causa a él no imputable. Con ello, estima el legislador, se impide incentivar estrategias procesales dilatorias, ahorrándose al Estado su coste cuando la declaración de

improcedencia se produce transcurridos más de sesenta días desde la presentación de la demanda. En cambio, si la opción lo es por la readmisión o, si es un representante legal o delegado sindical, tanto la opción lo sea por la indemnización como por la readmisión se tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia ( art.56 apartados dos y cuatro ET ).

Por último, la Disposición Transitoria Quinta del RDL 3/2012 , dispuso que:

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Tenemos pues que distinguir dos tramos para el cálculo de la indemnización, puesto que el despido del actor se produjo el 18-6-14:

--Del 4-4-2007 al 11-2-2012: 4 años y 11 meses (fracción de mes equivale a mes completo), a razón de 45 días por año de servicio hacen un total de 221,25 días de indemnización.

-Del 12-2-2012 al 18-6-14: 2 años y cinco meses (fracción de mes equivale a mes completo) a razón de 33 días por año de servicio hacen un total de 79,75 días de indemnización.

Total de días a indemnizar: 301 (221,25 +79,75)

301 X 41,09 (salario diario)= 12.368,90 euros.

Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Luis Pedro contra la sentencia dictada en 9 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de MADRID en los autos núm. 843/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, en materia de despido disciplinario, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos:

PRIMERO .- Debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido disciplinario del actor acordado el 18 de junio de 2014 condenando, en su consecuencia, a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual, o bien le indemnice en la suma de 12.368,90 euros, advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del despedido.

SEGUNDO.- En caso de que la empresa se decante por la readmisión del trabajador, se le condena, igualmente, a abonar a éste los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde el 18 de junio de 2014 hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de un salario diario por importe de 41,09 euros, y sin perjuicio, todo ello, de lo establecido en tal supuesto por el artículo 57.1 de Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO .- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.