Sentencia SOCIAL Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00076/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2017 0001946
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000055 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.
ABOGADO/A: JOSE LUIS JIMENEZ LOSANTOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Moises , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FAUSTO SAIZ LOPEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sent. Nº 76/19
Rec. 55/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a doce de abril de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 55/2019 interpuesto por AUTOBUSES LOGROÑO, S.A., asistido del
Abogado D. José Luis Jiménez Losantos, contra la SENTENCIA nº 34/19, del Juzgado de lo Social nº UNO de
Logroño de fecha 4 DE FEBRERO DE 2019 y siendo recurridos D. Moises , asistido del Abogado D. Fausto
Saiz López, y, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, asistido del Abogado del FOGASA, ha actuado como
PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra D. Moises y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , en RECLAMACION DE CANTIDAD.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 18 DE ENERO DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. D. Moises ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa AUTOBUSES LOGROÑO, S.A., dedicada a la actividad de transporte de viajeros por carretera, desde el 1 de junio de 2.009 hasta el día 10 de abril de 2.018, con la categoría profesional de conductor perceptor, y un salario según convenio; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Autobuses Logroño, S.A. de Logroño para los años 2014- 2018 (BOR de 24 de junio de 2014).



TERCERO. Consta acreditado que, en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2.016 y mes de octubre de 2.017, el actor ha realizado la siguiente jornada efectiva de trabajo: - noviembre de 2.016: 209'13 horas.

- diciembre de 2.016 (vacaciones del 8 al 12): 167'10 horas.

- enero de 2.017: 225'49 horas.

- febrero de 2.017: 205'30 horas.

- marzo de 2.017: 240'36 horas.

- abril de 2.017: 188'51 horas.

- mayo de 2.017: 212'58 horas.

- junio de 2.017: 231'04 horas.

- julio de 2.017: 225'23 horas.

- agosto de 2.017 (vacaciones del 14-08 al 3-09): 101'52 horas.

- septiembre de 2.017: 185'21 horas.

- octubre de 2.017 (del 1 al 14): 101'40 horas.



CUARTO. En dicho periodo, por la empresa se le han abonados las siguientes cantidades en concepto de presencia, festivos y comp. descansos: - noviembre de 2.016: presencia 149'50 euros, festivos 75'89 euros, comp. Descansos 151'78 euros.

- diciembre de 2.016: presencia 120'75 euros.

- enero de 2.017: presencia 289'08 euros, comp. descansos 308'40 euros.

- febrero de 2.017: presencia 277'40euros, comp. descansos 154'20 euros.

- marzo de 2.017: presencia 221'92 euros, comp. descansos 154'20 euros.

- abril de 2.017: presencia 195'64 euros, festivos 77'10 euros, comp. descansos 308'40 euros.

- mayo de 2.017: presencia 213'16 euros, comp. descansos 77'10 euros.

- junio de 2.017: presencia 420'48 euros, festivos 154'20 euros, comp. descansos 154'20 euros.

- julio de 2.017: presencia 192'72 euros, comp. descansos 77'10 euros.

- agosto de 2.017: presencia 181'04 euros, comp. descansos 154'20 euros.

Código Seguro de Verificación NUM000 Puede verificar este documento en https:// sedejudicial.justicia.es - septiembre de 2.017: presencia 207'32 euros, festivos 77'10 euros, comp. Descansos 154'20 euros.

- octubre de 2.017: presencia 134'32 euros, comp. descansos 77'10 euros.



QUINTO. El actor presentó papeleta de conciliación, celebrándose el 23 de noviembre de 2.017 ante el UMAC, con el resultando de 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda.

FALLO: Estimando la demanda presentada por D. Moises frente a la empresa AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.

y el Fogasa, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar a la empresa AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. a abonar al trabajador la cantidad de 6.412'32 euros, por los conceptos señalados; más el 10% de dicha cantidad, como intereses de mora.

2. Hacer pasar al Fogasa por las anteriores consideraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por AUTOBUSES LOGROÑO, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO.- Contra la sentencia nº 34/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 4 de febrero de 2.019 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Autobuses Logroño, S.A., en cuyo primer motivo -al que denomina 'previo'- y bajo el amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 245-1-c ) y 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; así como del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24-1 de la Constitución . Solicitando 'la nulidad de actuaciones al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandada, consignándose incorrectamente los motivos de oposición formulados en el acto del juicio oral; ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictarse sentencia, para que por la Juez 'a quo', con libertad de criterio se dicte sentencia que recoja adecuadamente los motivos de oposición, resolviendo sobre ellos.



SEGUNDO. - A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL , su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 ., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre ).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art.

24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006).

B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09 ; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10 ; 10/07/12, Rec. 2980/11 ; 14/09/16, Rec.

846/15 ) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.

Así las cosas aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no merece favorable acogida.

El artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el Juez, apreciando los elementos de convicción -que son algo más y distinto de los medios de prueba y que deben ser valorados en su conjunto- declarará expresamente los hechos que estime probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamiento que le han llevado a esa conclusión fáctica. Y eso es, precisamente, lo que ha hecho la Jueza de instancia, motivando expresamente su decisión, tal y como le exige también el artículo 120-3 de la Constitución , precisamente para no producir indefensión alguna (prohibida, efectivamente, por el artículo 24-1 de la propia Constitución ). Otra cosa diferente es - como afirma el Letrado impugnante del recurso- que al hoy recurrente no le satisfagan aquellos hechos declarados probados o no le parezcan adecuados los razonamiento jurídicos esgrimidos por la Jueza de instancia, pero para intentar combatir los mismos el recurrente dispone -y de hecho así lo ha efectuado- de los motivos de suplicación previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - sentencia de esta Sala de 2-7-1.998 ; 8-3 - 2.018 ; y 19-4-2.018 -.

En definitiva, no se aprecia infracción alguna de normas o garantías procesales que le hayan producido la indefensión exigida tanto constitucional como legalmente.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso -al que denomina primero-, y bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición, al final del texto probado cuarto, del siguiente texto: 'Además de las cantidades indicadas, la empresa ha abonado las siguientes cantidades en concepto de complemento de jornada: - noviembre 2016, 100,25 € - diciembre 2016, 76,19 € - enero 2017, 105,82 € - Febrero 2017, 93,61 € - marzo 2017, 105,82 € - abril 2017, 101,75 € - mayo 2017, 97,68 € - Junio 2017, 101,75 € - julio 2017, 101,75 € - agosto 2017, 48,84 € - setiembre 2017, 85,47 € - octubre 2017, 44,77 €'.

En apoyo de dicha adición cita los documentos obrantes en los folios 359 a 370, consistente en los recibos de salarios del actor de dichos meses.

Dad a la evidente virtualidad revisora de dichos documentos, y que de ellos se desprende la realidad del texto propuesto, procede estimar la adición solicitada.



CUARTO.- En el tercero de los motivos -al que denomina segundo- el Letrado recurrente, también bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 citado, solicita la adición de un nuevo hecho probado, al siguiente tenor literal: 'Tras el examen de documentación y diversas investigaciones, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja extendió acta de infracción a la empresa demandada, de fecha 23 de marzo de 2017, la cual, tras los trámites oportunos en cuanto alegaciones y recursos, fue confirmada íntegramente por Resolución de la Excma. Sra. Consejera de Desarrollo Económico e Innovación del Gobierno de La Rioja, de 17 de julio de 2018.

En ambos documentos se consideró que la empresa, bajo el concepto de 'presencia' estaba abonando horas de trabajo efectivo por encima de las que correspondían a la jornada ordinaria de trabajo, correspondían a horas extraordinarias'.

&qu ot;Dichas Acta de infracción y Resolución, estimaron haber incurrido la empresa en tres infracciones administrativas consistentes en un exceso de horas extraordinarias respecto del máximo legal anualmente establecido respecto de los operarios que habían rebasado ese límite, refiriéndose cada una de las infracciones a la misma causa indicada, y cometidas en los años 2014, 2015 y 2016'.

En apoyo de dicho pretensión revisoria cita los documentos obrantes en los folios 373 a 396, consistentes en el acta de infracción de fecha 23 de marzo de 2.017 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en la Resolución de la Consejera de Desarrollo Económico e Innovación del Gobierno de La Rioja, de fecha 17-7-2.018.

Com o en el supuesto anterior, dada la evidente virtualidad revisoria de dichos documentos, y que de ellos se desprende la realidad del texto propuesto, procede accederse a la adición solicitada.



QUINTO.- Los motivos cuarto, quinto, sexto, y séptimo, todos ellos correctamente amparados en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -que serán estudiados conjuntamente, por evidentes motivos metodológicos-. Los dedica el Letrado recurrente a denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 3-1-b ); 26-5 ; 29-3 ; y 34-1 del Estatuto de los Trabajadores ; en relación con el artículo 8 y concordantes del Real Decreto 1.561/1.995, de 30 de septiembre , por el que se regulan las Jornadas Especiales de Trabajo; todo ello en relación con los artículo 10 , 11 y 17 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Autobuses Logroño S.A, para los años 2.014 a 2.018, ambos inclusive, publicado en el Boletín Oficial de La Rioja de 20 de junio de 2.014.

El artículo 11 del citado convenio, titulado tiempo efectivo y tiempo de presencia, dispone que 'además del tiempo de trabajo efectivo, se producirá un tiempo de presencia. Se considerará tiempo de trabajo efectivo aquel que se inicia con la toma del servicio del trabajador, comenzando su cómputo desde el momento en que se pone en marcha en la primera parada, y finalizando en el momento en que se llega a la última. Se considerará tiempo de presencia aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo....'; Enumerando, de manera concreta pero no exhaustiva varios supuestos.

Por su parte, el artículo 14, bajo el epígrafe horas extraordinarias, dispone que: 'se entenderán como tales aquellas que, siendo de trabajo efectivo, se realicen sobre la jornada máxima de trabajo efectivo prevista en este Convenio Colectivo '.

Y, finalmente, el artículo 10 dispone que 'la duración máxima de la jornada de trabajo ordinaria será de 1.826 horas y 27 minutos de trabajo efectivo en cómputo anual'.

Sen tado lo anterior, el primero de los motivos debe de ser desestimado; y estimados los otros dos.

Com o afirma la Jueza de instancia -y según el hecho declarado tercero- el actor ha realizado desde noviembre de 2.016 a octubre de 2.017 un total 2.295#27 horas 'de jornada efectiva de trabajo'. Lo que 'teniendo en cuenta que, con arreglo al convenio de aplicación, la jornada anual ordinaria ascienda a 1.826 horas y 27 minutos, y aplicando una regla de tres sobre dicha jornada anual, la jornada ordinaria correspondiente a 11 meses y 14 días sería de 1.746#27 horas. De esta forma, teniendo en cuenta que consta acreditado que el trabajador realizó un total de 2.295#27 horas, la diferencia de horas que asciende a 549 horas tiene que tener la consideración de exceso de jornada, tal y como reclama el trabajador. Multiplicando dichas 549 horas por el valor de la hora extra (11#68 euros/hora), que no es controvertido, resulta un total de 6.412#32 euros que adeudaría la empresa al trabajador por tal concepto.



SEXTO.- Por otra parte, y por lo que se refiere a la pretendida absorción y compensación, esta Sala en sentencias de 29-12-2.016 ; 22 de febrero ; y 5 y 12 de julio de 2.018 , tiene declarado lo siguiente: Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 5/04/2017 Rec. 622/2016; 14/09/2016 Rec. 137/2015; 9/03/2016 Rec. 138/15 ; 13/03/14, Rec. 122/13 ; 21/01/14, Rec. 99/13 ; 11/12/13, Rec. 373/13 ; 3/07/13, Rec. 279/11 ; 20/07/12, Rec.

43/11 ; 12/06/12, Rec. 3518/11 ; 19/04/12, Rec. 526/11 ; 1/12/09, Rec. 34/08 ), ha establecido los siguientes criterios: 1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia: a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que 'por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables'.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Como excepción a dicha regla general será posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

Por otra parte, y como tiene declarado esta Sala en sentencia de 5 y 12 de julio de 2.018 , la compensación y absorción debe ser efectuada entre conceptos homogéneos -tal y como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 15-10-1.992 y 10-6-1.994 - ; y esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuente reguladoras - S.T.S. 28-5-2005 y 14-4-2.010 -; superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos. Y es evidente que las horas extras nunca pueden ser consideradas homogéneas a cualquier complemento salarial que remunere la jornada ordinaria de trabajo, toda vez que aquellas no constituyen ningún complemento o plus, sino que retribuyen el exceso de la jornada ordinaria de trabajo.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos, el mismo debe de ser estimado, toda vez que, tal y como se ha declarado probado en el revisado hecho cuarto, la empresa demandada, además de las cantidades indicadas por la Jueza de instancia, ha abonado un total de 1.063#70 euros, en concepto de complemento de jornada. De modo que dichas cantidades -tal y como solicita en el punto c) de su recurso- deben ser compensadas de lo reclamado.

Lo que, a su vez, acarrea, que al ser la cantidad reclamada por el actor controvertida y discutible, no deba de ser de aplicación el interés por mora del 10% al que se refiere el artículo 29-3 del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto, en los términos antes vistos; lo que ocasiona que -por aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - no proceda la imposición de costas. Y, respecto de la pérdida de las cantidades consignadas - artículo 204 de dicha ley -; solo deba declararse la pérdida de la cantidad resultante de restar a la cantidad objeto de condena -6.412#32 euros- los 1.063#70 euros ahora reconocidos como abonados en concepto de complemento de jornada.

Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la demanda presentada por D. Moises frente a la empresa AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.

y el Fogasa, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar a la empresa AUTOBUSES LOGROÑO, S.A. a abonar al trabajador la cantidad de 6.412'32 euros, por los conceptos señalados; más el 10% de dicha cantidad, como intereses de mora.

2. Hacer pasar al Fogasa por las anteriores consideraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por AUTOBUSES LOGROÑO, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUN DAMENTOS DE DERECHO PRI MERO.- Contra la sentencia nº 34/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 4 de febrero de 2.019 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Autobuses Logroño, S.A., en cuyo primer motivo -al que denomina 'previo'- y bajo el amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 245-1-c ) y 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; así como del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24-1 de la Constitución . Solicitando 'la nulidad de actuaciones al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandada, consignándose incorrectamente los motivos de oposición formulados en el acto del juicio oral; ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictarse sentencia, para que por la Juez 'a quo', con libertad de criterio se dicte sentencia que recoja adecuadamente los motivos de oposición, resolviendo sobre ellos.



SEGUNDO. - A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL , su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 ., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre ).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art.

24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006).

B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09 ; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10 ; 10/07/12, Rec. 2980/11 ; 14/09/16, Rec.

846/15 ) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.

Así las cosas aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no merece favorable acogida.

El artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el Juez, apreciando los elementos de convicción -que son algo más y distinto de los medios de prueba y que deben ser valorados en su conjunto- declarará expresamente los hechos que estime probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamiento que le han llevado a esa conclusión fáctica. Y eso es, precisamente, lo que ha hecho la Jueza de instancia, motivando expresamente su decisión, tal y como le exige también el artículo 120-3 de la Constitución , precisamente para no producir indefensión alguna (prohibida, efectivamente, por el artículo 24-1 de la propia Constitución ). Otra cosa diferente es - como afirma el Letrado impugnante del recurso- que al hoy recurrente no le satisfagan aquellos hechos declarados probados o no le parezcan adecuados los razonamiento jurídicos esgrimidos por la Jueza de instancia, pero para intentar combatir los mismos el recurrente dispone -y de hecho así lo ha efectuado- de los motivos de suplicación previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - sentencia de esta Sala de 2-7-1.998 ; 8-3 - 2.018 ; y 19-4-2.018 -.

En definitiva, no se aprecia infracción alguna de normas o garantías procesales que le hayan producido la indefensión exigida tanto constitucional como legalmente.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso -al que denomina primero-, y bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición, al final del texto probado cuarto, del siguiente texto: 'Además de las cantidades indicadas, la empresa ha abonado las siguientes cantidades en concepto de complemento de jornada: - noviembre 2016, 100,25 € - diciembre 2016, 76,19 € - enero 2017, 105,82 € - Febrero 2017, 93,61 € - marzo 2017, 105,82 € - abril 2017, 101,75 € - mayo 2017, 97,68 € - Junio 2017, 101,75 € - julio 2017, 101,75 € - agosto 2017, 48,84 € - setiembre 2017, 85,47 € - octubre 2017, 44,77 €'.

En apoyo de dicha adición cita los documentos obrantes en los folios 359 a 370, consistente en los recibos de salarios del actor de dichos meses.

Dad a la evidente virtualidad revisora de dichos documentos, y que de ellos se desprende la realidad del texto propuesto, procede estimar la adición solicitada.



CUARTO.- En el tercero de los motivos -al que denomina segundo- el Letrado recurrente, también bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 citado, solicita la adición de un nuevo hecho probado, al siguiente tenor literal: 'Tras el examen de documentación y diversas investigaciones, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja extendió acta de infracción a la empresa demandada, de fecha 23 de marzo de 2017, la cual, tras los trámites oportunos en cuanto alegaciones y recursos, fue confirmada íntegramente por Resolución de la Excma. Sra. Consejera de Desarrollo Económico e Innovación del Gobierno de La Rioja, de 17 de julio de 2018.

En ambos documentos se consideró que la empresa, bajo el concepto de 'presencia' estaba abonando horas de trabajo efectivo por encima de las que correspondían a la jornada ordinaria de trabajo, correspondían a horas extraordinarias'.

&qu ot;Dichas Acta de infracción y Resolución, estimaron haber incurrido la empresa en tres infracciones administrativas consistentes en un exceso de horas extraordinarias respecto del máximo legal anualmente establecido respecto de los operarios que habían rebasado ese límite, refiriéndose cada una de las infracciones a la misma causa indicada, y cometidas en los años 2014, 2015 y 2016'.

En apoyo de dicho pretensión revisoria cita los documentos obrantes en los folios 373 a 396, consistentes en el acta de infracción de fecha 23 de marzo de 2.017 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en la Resolución de la Consejera de Desarrollo Económico e Innovación del Gobierno de La Rioja, de fecha 17-7-2.018.

Com o en el supuesto anterior, dada la evidente virtualidad revisoria de dichos documentos, y que de ellos se desprende la realidad del texto propuesto, procede accederse a la adición solicitada.



QUINTO.- Los motivos cuarto, quinto, sexto, y séptimo, todos ellos correctamente amparados en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -que serán estudiados conjuntamente, por evidentes motivos metodológicos-. Los dedica el Letrado recurrente a denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 3-1-b ); 26-5 ; 29-3 ; y 34-1 del Estatuto de los Trabajadores ; en relación con el artículo 8 y concordantes del Real Decreto 1.561/1.995, de 30 de septiembre , por el que se regulan las Jornadas Especiales de Trabajo; todo ello en relación con los artículo 10 , 11 y 17 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Autobuses Logroño S.A, para los años 2.014 a 2.018, ambos inclusive, publicado en el Boletín Oficial de La Rioja de 20 de junio de 2.014.

El artículo 11 del citado convenio, titulado tiempo efectivo y tiempo de presencia, dispone que 'además del tiempo de trabajo efectivo, se producirá un tiempo de presencia. Se considerará tiempo de trabajo efectivo aquel que se inicia con la toma del servicio del trabajador, comenzando su cómputo desde el momento en que se pone en marcha en la primera parada, y finalizando en el momento en que se llega a la última. Se considerará tiempo de presencia aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo....'; Enumerando, de manera concreta pero no exhaustiva varios supuestos.

Por su parte, el artículo 14, bajo el epígrafe horas extraordinarias, dispone que: 'se entenderán como tales aquellas que, siendo de trabajo efectivo, se realicen sobre la jornada máxima de trabajo efectivo prevista en este Convenio Colectivo '.

Y, finalmente, el artículo 10 dispone que 'la duración máxima de la jornada de trabajo ordinaria será de 1.826 horas y 27 minutos de trabajo efectivo en cómputo anual'.

Sen tado lo anterior, el primero de los motivos debe de ser desestimado; y estimados los otros dos.

Com o afirma la Jueza de instancia -y según el hecho declarado tercero- el actor ha realizado desde noviembre de 2.016 a octubre de 2.017 un total 2.295#27 horas 'de jornada efectiva de trabajo'. Lo que 'teniendo en cuenta que, con arreglo al convenio de aplicación, la jornada anual ordinaria ascienda a 1.826 horas y 27 minutos, y aplicando una regla de tres sobre dicha jornada anual, la jornada ordinaria correspondiente a 11 meses y 14 días sería de 1.746#27 horas. De esta forma, teniendo en cuenta que consta acreditado que el trabajador realizó un total de 2.295#27 horas, la diferencia de horas que asciende a 549 horas tiene que tener la consideración de exceso de jornada, tal y como reclama el trabajador. Multiplicando dichas 549 horas por el valor de la hora extra (11#68 euros/hora), que no es controvertido, resulta un total de 6.412#32 euros que adeudaría la empresa al trabajador por tal concepto.



SEXTO.- Por otra parte, y por lo que se refiere a la pretendida absorción y compensación, esta Sala en sentencias de 29-12-2.016 ; 22 de febrero ; y 5 y 12 de julio de 2.018 , tiene declarado lo siguiente: Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 5/04/2017 Rec. 622/2016; 14/09/2016 Rec. 137/2015; 9/03/2016 Rec. 138/15 ; 13/03/14, Rec. 122/13 ; 21/01/14, Rec. 99/13 ; 11/12/13, Rec. 373/13 ; 3/07/13, Rec. 279/11 ; 20/07/12, Rec.

43/11 ; 12/06/12, Rec. 3518/11 ; 19/04/12, Rec. 526/11 ; 1/12/09, Rec. 34/08 ), ha establecido los siguientes criterios: 1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia: a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que 'por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables'.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Como excepción a dicha regla general será posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

Por otra parte, y como tiene declarado esta Sala en sentencia de 5 y 12 de julio de 2.018 , la compensación y absorción debe ser efectuada entre conceptos homogéneos -tal y como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 15-10-1.992 y 10-6-1.994 - ; y esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuente reguladoras - S.T.S. 28-5-2005 y 14-4-2.010 -; superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos. Y es evidente que las horas extras nunca pueden ser consideradas homogéneas a cualquier complemento salarial que remunere la jornada ordinaria de trabajo, toda vez que aquellas no constituyen ningún complemento o plus, sino que retribuyen el exceso de la jornada ordinaria de trabajo.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos, el mismo debe de ser estimado, toda vez que, tal y como se ha declarado probado en el revisado hecho cuarto, la empresa demandada, además de las cantidades indicadas por la Jueza de instancia, ha abonado un total de 1.063#70 euros, en concepto de complemento de jornada. De modo que dichas cantidades -tal y como solicita en el punto c) de su recurso- deben ser compensadas de lo reclamado.

Lo que, a su vez, acarrea, que al ser la cantidad reclamada por el actor controvertida y discutible, no deba de ser de aplicación el interés por mora del 10% al que se refiere el artículo 29-3 del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto, en los términos antes vistos; lo que ocasiona que -por aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - no proceda la imposición de costas. Y, respecto de la pérdida de las cantidades consignadas - artículo 204 de dicha ley -; solo deba declararse la pérdida de la cantidad resultante de restar a la cantidad objeto de condena -6.412#32 euros- los 1.063#70 euros ahora reconocidos como abonados en concepto de complemento de jornada.

Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FAL LAMOS Que , estimando en parte y en parte desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Autobuses Logroño, S.A. contra la sentencia nº 34/2.019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 4 de febrero de 2.019 , recaída en autos promovidos por D. Moises , contra la empresa recurrente y el FOGASA, en reclamación de cantidades; debemos confirmar y confirmamos en parte dicha sentencia; condenando a la empresa recurrente a abonar al actor la cantidad de 5.348#62 euros; revocando la sentencia respecto a los otros 1.063#70 euros reclamados; asimismo condenamos a dicha empresa a la pérdida de la consignación de los 5.348#62 euros, debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir. Sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0055-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0055-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales , quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCI A.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.