Sentencia SOCIAL Nº 76/2020, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 549/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1 AVILES

SENTENCIA Nº 00076/2020

En Avilés, a 17 de febrero de 2020.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 549/19, sobre despido y cantidad, siendo partes como demandante D. Saturnino y como demandadas las empresas BEROA IBERIA S.A., DOMINION E&C IBEROA S.A.U., DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L., KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO S.A., KARRENA S.A. MONTAJES ESPECIALES, DOMINION NOVOCOS GMBH, FOSBEL EUROPE GMBH y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8-10-2019, la parte demandante presentó demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que sobre la base de los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba sentencia estimatoria de su pretensión por la que se declare la improcedencia del despido, así como a percibir la cantidad de 1.452Ž70 euros en concepto de plus de turnicidad.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la parte demandada, convocando a las partes para la celebración del acto de conciliación y, en su caso, juicio que se celebró en la audiencia del día 11-2-2020.

En el día y hora señalados compareció D. Saturnino, representado por la graduado social Dª Mª Teresa González Martín, BEROA IBERIA S.A. y DOMINION E&C IBEROA S.A.U., representadas por la letrado Dª Ana Mª Rodríguez, DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. y DOMINION NOVOCOS GMBH, representadas por la letrado Dª Marta Rite Fernández, FOSBEL EUROPE GMBH, representada por la letrado Dª Patricia Rivera Almagro, y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., representada por la letrado Dª Paula Is Antuña.

Abierto el acto, la parte demandante se ratificó en su escrito inicial.

Las demandadas se opusieron en los términos obrantes en el soporte audiovisual unido a los autos, remitiéndose a lo actuado en el procedimiento 548/19 seguido ante este mismo Juzgado.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se les oyó en conclusiones, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Saturnino ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa DOMINION E&C IBEROA S.A.U., anteriormente denominada KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO S.A. y BEROA IBERIA S.A., a tiempo completo, con categoría de oficial de 1ª, realizando tareas de soldadura cerámica en las baterías de cok que ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. tenía en Avilés, con antigüedad de 9-6-1994 y siendo retribuido en el año anterior al despido conforme a un salario diario de 86Ž51 euros, en cómputo anual. Antes de prestar servicios en las baterías de cok de Avilés desempeñó su trabajo en las localidades que se indican en la demanda. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de la construcción del Principado de Asturias (folios 67- 74, 476-190 y 1225-1238).

D. Saturnino realizó algún trabajo puntual de soldadura cerámica en INDUSTRIA QUÍMICA DEL NALÓN (testifical Sres. Jose Daniel y Carlos Antonio).

En fecha 16-11-2015 el Comité de Empresa del centro de trabajo de Asturias y los representantes de la empresa BEROA IBERIA S.A. acordaron que no era necesario continuar con la rotación en los turnos de los trabajos de Fosbel y aceptaron que era posible el desarrollo de las tareas en turnos fijos de mañana o tarde, sin alternancia de equipos, con posibilidad de realizar cambios de forma voluntaria entre los trabajadores que no supondrían el pago del plus de turnicidad recogido en el Convenio colectivo de la construcción de Asturias ni de cantidad alguna pasada o futura relacionada con los turnos de trabajo (folios 502-506).

SEGUNDO.-El día 30-8-2019, con efectos del 31-8-2019, DOMINION E&C IBEROA S.A.U. comunicó por escrito a D. Saturnino la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter productivo del art. 52.c) del ET, reconociendo una indemnización de 20 días por año trabajado igual a 31.142Ž 06 euros, que ha sido abonada (la carta extintiva obra en los folios 7-8, que se da por reproducida íntegramente; en cuanto al pago, es incontrovertido).

TERCERO.-En fecha 22-7-2019, DOMINION E&C IBEROA S.A.U. comunicó a los representantes de los trabajadores la decisión de iniciar un expediente de regulación de empleo encaminado a extinguir los contratos de trabajo de la plantilla adscrita a los servicios prestados para el cliente Dominion Industry & Infraestructures S.L. en la planta de Arcelor Mittal, en Avilés, por motivo de que dicho cliente había comunicado la extinción del contrato que los unía para la prestación de los servicios de reparación de baterías de Cok con efectos del 31-8-2019 debido a la finalización de dicha actividad en la planta del cliente final Arcelor Mittal. Se constituyó la comisión negociadora por parte de los trabajadores, se abrió el periodo de consultas con efectos del 26-7-2019, la empresa comunicó el ERE al Principado de Asturias, se redactaron la memoria explicativa del ERE, un informe técnico sobre la causa productiva, el listado y designación de trabajadores afectados y se realizaron seis reuniones dentro del periodo de consultas, que finalizó sin acuerdo, extremo comunicado al Gobierno de Asturias. En fecha 29-8-2019 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores su decisión de extinguir los doce contratos de trabajo de los trabajadores afectados por el ERE. La Inspección de Trabajo emitió informe de 3-9-2019. La Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica informó a la empresa de la comunicación efectuada a la Entidad Gestora sobre prestación por desempleo (folios 509-569).

CUARTO.-ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. suscribió con DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. contrato para la reparación del refractario de hornos mediante soldadura cerámica en las baterías de Cok de Avilés, que se extendió hasta el 31-8-2019 por el cierre de las baterías de Avilés (folios 627-689).

DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. concertó con DOMINION E&C IBEROA S.A.U. contrato de obra y servicios para desarrollar trabajos de soldadura cerámica en las baterías de Cok de Arcelor Mittal que fue rescindido con efectos del 31-8-2019 de acuerdo al cierre programado de la planta de Avilés (folios 574-584).

DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. suscribió con DOMINION NOVOCOS GMBH contrato mercantil para suministro de maquinaria específica, know-how y materias primas necesarias para realizar trabajos de soldadura cerámica, supervisión y calidad de los trabajos en la baterías de cok de Avilés (folios 710-738 y 747-798).

DOMINION E&C IBEROA S.A.U. tiene suscrito un contrato con ASTURIANA DE ZINC S.A.U. para desarrollar trabajos de refractario en fusión en el que presta servicios un solo trabajador (folios 586-594).

En la actualidad, DOMINION E&C IBEROA S.A.U. realiza trabajos en ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. - Veriña consistentes en la instalación de las nuevas baterías de cok, desarrollados por jefes de obra y encargados. También efectúa trabajos puntuales para INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL NALÓN (testifical Sr. Jose Daniel). Además, BEROA IBERIA S.A. y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. concertaron la realización de trabajos de soldadura cerámica estufas HA (HHAA) durante el periodo 11-4-2019 a 31-12-2019 en la factoría de Gijón (folios 81-135).

FOSBEL EUROPE GMBH suscribió con ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. el 21-10-2014 un contrato mercantil para la reparación de las baterías de Cok de Avilés que se extinguió el 31-5-2018 (folios 827-854).

QUINTO.-D. Saturnino no ha sido representante de los trabajadores (no controvertido).

SEXTO.-En fecha 20-9-2019 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin avenencia el 7-10-2019 (folio 9).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1, 2.a), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.-A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de los documentos y pruebas arriba reseñadas, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-La parte actora interesa se declare la improcedencia del despido por razones de fondo y forma. En la demanda se argumentan diversas circunstancias.

Respecto a la necesidad de la medida, el art. 53.4 ET, en la redacción conferida por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, señala que la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso, se considerará improcedente.

El citado apartado 1 sostiene que la adopción del acuerdo extintivo debe revestir forma escrita y poner a disposición del trabajador simultáneamente la indemnización de 20 días por año de servicio.

Se entenderá que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En el caso de autos, la carta extintiva invoca como causa productiva la pérdida del contrato con el cliente DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. para llevar a cabo el mantenimiento de las baterías de cok de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. en Avilés, hecho éste que resulta plenamente probado a partir de la abundante documentación obrante en autos y que justifica la extinción contractual.

Respecto a la existencia de una posible recolocación del demandante (hecho 5º de la demanda) por tener la empresa carga de trabajo en otras obras, la prueba documental y testifical muestra que, efectivamente, la demandada realiza trabajos en: AZSA pero con un solo trabajador; en IQN, en donde el demandante ha realizado algún servicio puntual porque no es un servicio permanente; en Arcelor Mittal - Veriña, donde se precisan trabajadores de un perfil técnico distinto al del actor puesto que se están instalando las nuevas baterías; y también en Arcelor Mittal - Gijón, donde se realizaron trabajos de soldadura cerámica en estufas HA (HHAA) durante el periodo 11-4-2019 a 31-12-2019. Por tanto, la posibilidad de recolocación no resulta acreditada.

Señala la parte actora (hecho 5º) que DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L., BEROA IBERIA S.A., KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO S.A., FOSBEL EUROPE GMBH y DOMINION NOVOCOS GMBH eran también sus empleadoras. Se trata de una afirmación que colocaría a las codemandadas en la órbita del grupo empresarial o, en su caso, la cesión de trabajadores, instituciones jurídicas que, no obstante, no se llegan a argumentar explícitamente.

Para que se pueda derivar una responsabilidad común por obligaciones de una de las empresas del grupo, es preciso que, como tiene afirmado reiterada y consolidada jurisprudencia entre la que se encuentra la del TSJ Cataluña en sentencias como la de 15-5-2007, junto con la dirección unitaria, coexistan otros elementos, a saber:

- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SSTS 6-5-1981 y 8-10-1987)

- Que la prestación de trabajo sea común, simultánea o sucesiva en favor de varias empresas del grupo ( SSTS 4-5-1985 y 7-12-1987)

- Que haya una creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SSTS 12-7- 1988 y 1- 7-1989)

- Que haya una confusión de plantillas, patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SSTS 19-11-1990 y 30-6-1993)

En el presente supuesto, aún cuando ha quedado acreditado que algunas empresas codemandadas (DOMINION E&C IBERIA S.A.U., actual denominación de KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO S.A. y BEROA IBERIA S.A., DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. y DOMINION NOVOCOS GMBH, pero no FOSBEL EUROPE GMBH) pudieran tener vinculación mercantil, no se ha probado que se comparta por todas ellas administración, dirección, patrimonios, clientes y plantillas, que los trabajadores presten servicios indistintamente para cualquier empresa del grupo ni que la organización de trabajo de las empresas sea común.

En este sentido, de la información mercantil (folios 799-822) no se infiere la estructura del grupo a efectos laborales. Por otra parte, de los partes de obra y ropa de trabajo (folios 1239-1244 y 1261-1275) y la testifical practicada no se puede sin más extraer la existencia de una verdadera estructura organizativa en el trabajo mediante la cual los trabajadores de cualquier empresa del grupo reciban órdenes y presten servicios indistintos en éstas con independencia de su adscripción nominal a una de ellas puesto que se trata simplemente de plantillas de órdenes de servicio con un sello y un mono con un logo, pero no se ha justificado, por ejemplo, que los permisos y vacaciones se concedieran por otra empresa distinta a la empleadora nominal ni que ésta no asumiera las tareas de dirección y prevención o no entregara los EPIŽs, ello con independencia de que otras mercantiles pudieran supervisar la calidad de los trabajos.

Así pues, no queda acreditada fehacientemente la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender la existencia de grupo empresarial a los efectos laborales, debiendo acogerse en consecuencia la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por las codemandadas.

Tampoco nos hallaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores puesto que no se aporta prueba indiciaria respecto a la facultad organizativa y disciplinaria de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. u otras empresas en detrimento de la verdadera empleadora DOMINION E&C IBEROA S.A.U.

Por último y en relación a las manifestaciones relativas al fraude en la contratación temporal y la prestación de servicios en distintas localidades no tendrían mayor recorrido puesto que le fue transformado el contrato en indefinido y se ha tenido en cuenta y aceptado por la empleadora la antigüedad propugnada en la demanda.

CUARTO.-En cuanto a los aspectos formales, la parte actora señala que la indemnización abonada no es correcta puesto que no se ha tenido en cuenta el salario real a efectos indemnizatorios, que ascendería a 89Ž66 euros diarios por deber incluir el plus de turnicidad previsto en el Convenio colectivo.

La demandada invoca el acuerdo de fecha 16-11-2015 suscrito entre el Comité de Empresa del centro de trabajo de Asturias y los representantes de la empresa BEROA IBERIA S.A. como base para excluir el abono del citado plus.

Como es de ver en la documentación obrante en autos, el comité y la empresa acordaron que no era necesario continuar con la rotación en los turnos de los trabajos y aceptaron que era posible el desarrollo de las tareas en turnos fijos de mañana o tarde, sin alternancia de equipos, con posibilidad de realizar cambios de forma voluntaria entre los trabajadores que no supondrían el pago del plus de turnicidad recogido en el Convenio colectivo de la construcción de Asturias ni de cantidad alguna pasada o futura relacionada con los turnos de trabajo.

La virtualidad de dicho acuerdo extra-estatutario, que no consta siguiera para su adopción los trámites previstos legalmente ( arts. 82 y ss del ET), es una cuestión de índole jurídica sobre la cual se han pronunciado resoluciones como la STSJ del Principado de Asturias de 9-5-2017, nº 1117/2017, que señala:

'Se trata de un pacto o convenio extra-estatutario, puesto que no se han cumplido los requisitos establecidos en el Titulo III del ET, en sus artículos 82 y siguientes. Ni se ha negociado con los representantes de los trabajadores, ni se ha seguido la tramitación del artículo 89 ET, ni se ha presentado ante la autoridad laboral, ni se ha publicado en el BOE...Siendo así, nos hallamos ante un mero pacto o acuerdo colectivo, que no puede dejar sin efecto la obligación de abonar a los trabajadores cuatro pagas extras establecida en el convenio colectivo de aplicación, que vincula a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito durante todo el tiempo de su vigencia, - artículo 82.3 ET -.

Así lo tiene dicho el TS, recordando la supremacía del convenio colectivo estatutario sobre lo acuerdos o pactos extraestatutarios, verbigracia, en la STS de 10 de mayo de 2011, Recurso 157/2010, ponente Fernando Salinas:

Además, los referidos Pactos no tiene la naturaleza de Convenio colectivo estatutario, por lo que carecen de vigor jurídico para modificar un precepto de un convenio colectivo estatutario. En este sentido, en la citada STS/IV 11-julio-2006 (rco 107/2005), ya se declaraba que 'Es verdad que esta Sala en las sentencias ... de 30 de junio de 1998 (rec. nº 2987/97 ) y 21 de febrero del 2000 (rec. nº 686/99), han admitido la posibilidad de que se modifique un convenio colectivo antes de que concluyael plazo de vigencia establecido, si tal modificación se lleva a cabo mediante un convenio colectivo posterior (y excepcionalmente la sentencia de 21 de febrero del 2000 admitió la modificación mediante expediente de regulación de empleo, en situaciones extremas). Pero es indiscutible que tal modificación no puede llevarse a cabo por medio de un simple pacto colectivo posterior, aunque en él intervengan todos los representantes patronales y de los trabajadores que hubiesen constituido la mesa negociadora del pertinente convenio colectivo. La modificación de un convenio colectivo estatutario sólo puede llevarse a efecto por medio de otro convenio colectivo estatutario. Y el simple pacto colectivo no tiene esta condición, aunque en él intervengan todas las representaciones referidas. Y no tiene esta condición dado que el establecimiento y aprobación de un convenio colectivo regular en nuestro país exige el cumplimiento de una serie rigurosa de requisitos y trámites, desde la constitución de la mesa negociadora mediante las formalidades que ordena el art. 89-1 del ET, y con estricto acatamiento a los mandatos de los arts. 87 y 88, hasta la publicación del convenio en el Boletín Oficial correspondiente como impone el art. 90-3, pasando entre aquel inicio y este final por todos los hitos y trámites que prevén los restantes números de los arts. 88, 89 y 90. Y es obvio que para que pueda producirse con plena licitud y efectividad la modificación anticipada de un convenio colectivo, es de todo punto necesario que el nuevo hubiese seguido con exactitud todos estos mandatos y exigencias, puesto que si no se hizo así, el nuevo pacto no es un convenio colectivo estatutario, y por ello carece de vigor para alterar o modificar el convenio precedente. La única particularidad que presenta este especial convenio colectivo de vigencia anticipada es el hecho de que, por mutuo acuerdo de los interesados, se decide que el mismo entre en vigor antes de que haya concluido el plazo de vigencia que en principio señaló el convenio anterior; pero, repetimos, las demás condiciones y exigencias de los convenios colectivos estatutarios las tiene que acatar y cumplir inexorablemente, so pena de perder la fuerza vinculante de carácter normativo que es propia de esta clase de convenios'.

(...)

La empresa no pude desconocer las obligaciones salariales fijadas en el convenio colectivo a través de un acuerdo o pacto extra-estatutario. Para modificar las condiciones salariales de los trabajadores debe acudir al procedimiento establecido en el artículo 82.3 ET, tal y como establece el artículo 41.6 ET'.

Con base a esta exégesis jurisprudencial, al ser el pacto de 2015 un acuerdo extra estatutario, no pueden desconocerse las previsiones salariales fijadas en el Convenio colectivo relativas al plus de turnicidad del art. 29 y, constando en autos que en la empresa hay dos turnos, mañana y tarde, el citado plus integraría el salario a efectos indemnizatorios, el cual habría de fijarse en los 89Ž66 euros diarios fijados en el escrito de demanda.

Sin embargo, precisamente por venir abonándose las nóminas con arreglo al pacto de 2015, la no inclusión de este plus en el salario regulador del despido no trae consigo un error en el cálculo de la indemnización que provoque la improcedencia del despido puesto que sería excusable. Ello con independencia del derecho del actor a percibir la diferencia entre lo abonado y lo que le hubiera correspondido por indemnización aunque no haya sido solicitado expresamente por aplicación de la doctrina contenida en la STS de 12-4-2018, nº 394-18, ascendiendo la diferencia a los 1.583Ž84 euros indicados en el escrito inicial, a cuyo pago ha de condenarse a la empleadora, siendo no obstante el despido procedente.

Igualmente y por lo anteriormente expuesto habría de abonársele el plus de turnicidad en el importe de 1.452Ž70 euros del año anterior al despido, más el 10% anual por mora.

La condena se hace extensiva exclusivamente a la empleadora DOMINION E&C IBERIA S.A.U. (anteriormente denominada KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO S.A. y BEROA IBERIA S.A.), con absolución de las demás demandadas.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Saturnino, declaro procedente la decisión extintiva acordada con efectos del 31-8-2019, condenando a DOMINION E&C IBEROA S.A.U. (anteriormente denominada KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO S.A. y BEROA IBERIA S.A.) a que le abone la cantidad de 1.583Ž84 euros de diferencia de indemnización y la cantidad de 1.452Ž70 euros, más el 10% anual por mora, correspondientes al plus de turnicidad, con la libre absolución de DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L., KARRENA S.A. MONTAJES ESPECIALES, DOMINION NOVOCOS GMBH, FOSBEL EUROPE GMBH y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. de las pretensiones habidas en su contra. Se reconoce a D. Arturo el derecho a consolidar la indemnización contenida en su carta de extinción contractual, quedando en situación de desempleo por causa a él no imputable.

Notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponer recurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haber consignado elimporte de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650549/2019), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado un depósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.