Sentencia SOCIAL Nº 76/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1388/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 76 -2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 16 de enero de 2.020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1388-2019, interpuesto por CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS S.A-
CORREDURÍA DEL CORTE INGLÉS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA,
en fecha veintinueve de marzo de 2019, en Autos núm. 186/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Flor en reclamación de DESPIDO, contra CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS S.A-CORREDURÍA DEL CORTE INGLÉS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha veintinueve de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Flor , CONTRA CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS S.A.- CORREDURÍA DEL CORTE INGLES, declarando que el cese de la actora en su puesto de trabajo con efectos del día 11-1-2018 es nulo, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la misma, en las mismas condiciones que regían la relación laboral antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir, desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia, por importe de 38,31euros al día.

Se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.251 euros por los daños morales causados'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- DÑA. Flor , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS S.A., desde el 5 de noviembre de 2014, relación laboral indefinida, categoría profesional de profesional con funciones de comercial , jornada 92,86%, salario 1.165,41 euros mensuales por todos los conceptos, incluida prorrata de pagas extraordinarias, salario día a efectos de despido 38,31 euros.



SEGUNDO.- La actora disfruta de reducción de jornada por guarda legal al amparo del art. 37.5 ET desde el 1 de noviembre de 2017, pasando a ser del 81,19%. Sin embargo la empresa le negó la concreción horaria interesada por lo que presentó demanda contra la misma, decreto de admisión de fecha 11 de diciembre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº7 de Granada, que fue notificado a la empresa el día 14 de diciembre de 2017.



TERCERO.- La empresa procede en fecha 29 de diciembre de 2017 a la apertura de expediente disciplinario a la actora, que culmina con carta de despido con fecha de 11 de enero de 2018, por considerar que la misma ha incumplido las obligaciones previstas en el art. 54.2 ET apartado b y d, ' indisciplina o desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo', así como del art. 63.3 del Convenio Colectivo sectorial de la Mediación en Seguros Privados apartado g, h, i j y p.

La carta obra en autos y se da íntegramente por reproducida.



CUARTO.- La actora en fecha 11-1-2018 inicia un proceso de incapacidad temporal habiéndose presentado el parte de confirmación nº8, expedido en fecha 28-8-2018, próxima revisión médica el 2- 10-2018.



QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.-Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC en fecha 23-2- 2018, en virtud de papeleta presentada el 7-2-2018, con el resultado intentado sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS S.A-CORREDURÍA DEL CORTE INGLÉS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la actora y declara la nulidad del despido efectuado, condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia y abonarle la cantidad de 6251 € por los daños morales causados.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado segundo proponiéndose el siguiente texto: 'Segundo: La actora disfruta de reducción de jornada por guarda legal al amparo del articulo 37.5 ET desde el 1 de Noviembre de 2017, pasando a ser del 81,19%, con la reducción proporcional de su salario, pasando a ser éste de 990,52.- euros, lo que se concreta en un salario día de 33,01.-euros' Asimismo se solicita la modificación del hecho probado tercero proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'Como consecuencia de un mail remitido con fecha 12.12.18 por el Jefe de la Delegación de Correduría de Seguros de El Corte Ingles, Don Vidal , la empresa procede en fecha 29 de Diciembre de 2017 a la apertura de expediente disciplinario a la actora por irregularidades en el desempeño de su trabajo acaecidas los días 23 de Noviembre, 4 de Diciembre, 7 de Diciembre y 11 de Diciembre, y cuyo intento de entrega personal a la actora en su puesto de trabajo se produjo el mismo día 29 de Diciembre de 2017, negándose la misma a recibirlo por lo que le hubo de ser remitido por burofax en igual fecha a las 19:30 horas, acreditándose su intento de notificación el día 3 de Enero de 2018, dejándole el correspondiente aviso de correos para su recogida. La actora dentro del plazo conferido (hasta el día 8 de Enero) no formulo alegación alguna de descargo al referido expediente sancionador. La empresa procede a su despido por considerar que la misma ha incumplido las obligaciones previstas en el artículo 54.2 ET apartado b y d, 'indisciplina o desobediencia en el trabajo', así como el artículo 63.3 del Convenio Colectivo sectorial de la Mediación en Seguros Privados apartado g,h,i,j y p.

El Expediente disciplinario obra en autos junto con la carta de despido, los cuales deben darse íntegramente por reproducidos'.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede modificar el hecho probado segundo en los términos solicitados por cuanto que deviene innecesario para resolver el debate jurídico planteado por cuanto que a los efectos del cálculo de salarios de tramitación ha de estarse en supuestos de despidos que afectan a trabajadores con jornada reducida por guarda legal al salario completo y no al reducido, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, siendo así que es el reflejado en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, como el único determinante a los efectos de determinar el devengo de los salarios de tramitación que le corresponderían a la actora, una vez determinada la nulidad del despido, y ello sin perjuicio de si tal determinación jurisprudencial permite compatibilizarse con la indemnización adicional derivada de lesión de derechos fundamentales, lo cual ha de ser objeto de valoración en el análisis del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, sin que para ello sea preciso adicionar el salario correspondiente a la reducción proporcional por disfrutar la actora de guarda legal al amparo del artículo 37.5 del ET.

Y en lo referente a la modificación del hecho probado tercero no procede su admisión por cuanto que los documentos en los que basa la redacción alternativa no reflejan, de forma clara e indubitada, los hechos que se pretenden modificar y ello por cuanto que se refieren a un intento de entrega de notificación de apertura de expediente disciplinario a la actora, mediante correo certificado con acuse de recibo en fecha de 03/01/2018, que no fue posible por encontrarse ausente, siendo así que la carta de despido se comunica a la actora, mediante carta certificada en fecha de 17/01/2018, tras existir dos intentos de entrega en fechas de 12/01/2018 y 15/01/2018, en los que no fue posible la entrega por encontrarse ausente, y sin que pueda determinarse de tales documentos que la actora se negó a recibir la notificación del expediente sancionador en fecha de 29 de diciembre de 2017, ni que desde ese día conociese el contenido del mismo.



TERCERO.- Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto alega la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 54.2 del ET por entender que han quedado acreditados los hechos objeto de sanción imputados la trabajadora y por lo tanto el despido es procedente.

A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas: A) En la carta de despido se imputa a la trabajadora incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 apartados b) y d) del ET.

El apartado b) se refiere a la indisciplina o desobediencia en el trabajo.

El apartado c) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) incluye entre los deberes básico de los trabajadores, 'cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', configurándose un deber de obediencia que desarrolla el artículo 20 ET al tratar del poder de dirección empresarial, que es causa mediata de aquél y en virtud del cual el trabajador ha de obedecer las órdenes del empresario o de aquél en quien éste delegue, salvo que el empleador actuara con manifiesto y objetivo abuso de derecho, sin perjuicio de utilizar los medios legales procedentes contra la orden recibida ante los organismos correspondientes ( SS. TS de 02/11/1983 ( RJ 1983, 5563) y 26/04/1985 ( RJ 1985, 1926) , entre otras ).

Así, contemplada en el artículo 54.2 ET como una de las causas de despido la desobediencia o indisciplina en el trabajo, esta causa responde tanto en su nivel más concreto o específico de la 'desobediencia' a la orden empresarial concreta, como en el más amplio de la 'indisciplina' a las normas y reglas que regulan e informan la propia relación laboral, a la consecuencia jurídica del incumplimiento del deber del trabajador establecido en el artículo 5 c) ET , de forma que dicha causa sancionaría el incumplimiento, concreto o abstracto, del deber básico del empleado de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas; sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar la orden empresarial o, incluso, resistirse en ciertos casos, según se admite por la jurisprudencia, sin incurrir en desobediencia, a cumplir la misma por resultar lícita la negativa a obedecer, lo que se configura como un verdadero 'ius resistentiae', como puede ocurrir en los supuestos en que la orden sea manifiestamente ilegal, afecte a algún derecho fundamental, o suponga un riesgo grave e inminente para el trabajador, entre otros.

Pero, en todo caso, para erigirse la desobediencia o indisciplina en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, de forma que ha de atenderse también aquí al principio de proporcionalidad y aplicar la teoría gradualista que rige para las sanciones laborales, debiendo subrayarse que, según ha establecido la doctrina jurisprudencial, 'para que la indisciplina o desobediencia pueda considerarse como causa justa de despido, debe reunir los requisitos de gravedad, reiteración, trascendencia e injustificación' ( Sª TSJ. de Cataluña de 30-10-2003 ( AS 2003, 4070)), habiendo declarado el Tribunal Supremo (por todas, SS. TS de 23-1-1991 ( RJ 1991, 172) y 18-4-1991 ( RJ 1991, 3375) ) que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio notorio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, requiriendo también nuestro Alto Tribunal que se trate de una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de la orden.

Igualmente, la Jurisprudencia viene manteniendo [ SSTS 18-12-1984 ( RJ 1984, 6408) , 27-02-1987 ( RJ 1987, 1134) , 31-10-1988 ( RJ 1988, 8190) , 04-03-1991 ( RJ 1991, 1823) , 02-04-1992 ( RJ 1992, 2590) ] que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5.a) y 20.2 del E.T.

El apartado d) se refiere a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1986 ).

B) Partiendo de lo anteriormente expuesto en la carta de despido se le imputan a la actora las siguientes irregularidades: 1- Contrata al mismo cliente dos seguros (uno de vida y otro de autos) consintiendo que lo firme en su presencia una persona distinta del tomador del seguro.

La juzgadora de instancia valorando la prueba testifical practicada en el acto del juicio llega a la conclusión de que la actora no ha cometido tal irregularidad basándose en la inconsistencia de la argumentación y prueba de la empresa demandada que pretende hacer valer la simple manifestación del jefe de la actora frente a la inexistente prueba del cliente supuestamente afectado por tal imputación, sin que conste acreditado que haya existido manipulación o alteración maliciosa de la realidad imputable a la actora que pueda ser objeto de sanción. Tampoco queda acreditado que las referidas pólizas formalizadas por la actora sean irregulares o hayan causado algún perjuicio tanto a la empresa como al cliente.

2- No incluye en la relación de correspondencia cuatro documentos (contrataciones y anulaciones) que deja encima de su mesa y se marcha a su casa.

La juzgadora de instancia determina que la carta de despido no concreta cuales son esos documentos que supuestamente se abandonaron por la actora sin custodia, tampoco se concreta en la carta de que tratan tales documentos, lo que genera indefensión a la parte demandante. Lo cierto es que el desorden o la falta de cierta práctica comercial o protocolo de actuación no justifica una sanción tan grave como la del despido sin que exista previa petición de explicación y advertencia previa para que no vuelva a ocurrir o que se tenga más cuidado en custodiar la documentación que conste en poder de la trabajadora.

3- Y en último lugar se le imputa trato inadecuado a clientes concretándose fechas concretas el 23 de noviembre de 2017, el 4 de diciembre de 2017 y el 11 de diciembre de 2017.

La juzgadora de instancia valorando la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral llega a la conclusión que tales hechos no han sido acreditados no constando tramitación de queja alguna de cliente por trato inadecuado o incorrecto por parte de la actora.

En coherencia con lo expuesto esta Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia de instancia al encontrarnos ante un despido Nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 55.5 b) del ET al haberse realizado a trabajadora que venía disfrutando de reducción de jornada por guarda legal al amparo del artículo 37.5 del ET desde el 1 de noviembre de 2017.

El art. 55.5 del ET ( RCL 1995, 997 ) señala que 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'. Añade dicho precepto que será también nulo, entre otros supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los articulos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46...'.

El artículo 55 del ET , contiene una previsión, al final del apartado quinto, que señala que 'lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

En cuanto a la interpretación de dicho precepto, la doctrina unificada, establecida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de abril (RJ 2009, 3849) y 6 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2639) ( rec.

2428/08 y 2063/08 ), acogiendo la doctrina constitucional sostiene: 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ( RCL 1978, 2836 ) ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ).

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800 ) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a 'la fecha de inicio del embarazo' (en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es 'configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'. Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) (19/Octubre/92) de la que la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección' previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al 'despido motivado' por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa 'finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre'.

Por su parte la STS/IV de 25 de enero de 2013 (RJ 2013, 1959) (rec. 1144/2012 ), afirma la 'aplicación incondicionada del precepto citado' ( art. 55.5ET ), pues en él se recoge el supuesto contemplado, en el mismo plano previsto para el caso de la trabajadora embarazada, siéndolo por tanto aplicable la misma interpretación fijada para estos casos por nuestra doctrina unificada'.

En consecuencia, en estos casos el trabajador no necesita aportar indicios de discriminación para conseguir la declaración de nulidad del despido, simplemente debe demostrar que se encuentra en alguno de los períodos recogidos en el citado artículo 55.5 del ET . La sentencia que ponga fin al proceso judicial podrá declarar el despido procedente o nulo, en ningún caso la improcedencia.

En el supuesto enjuiciado, la decisión de despido ha recaído sobre una trabajadora que disfruta de reducción de jornada por guarda legal desde el 1 de noviembre de 2017. Cumple, por tanto, los presupuestos del art.

55.5.b) del ET, y por lo tanto el despido ha de ser calificado como Nulo.



CUARTO.- Articula el tercer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto alega la infracción del artículo 183 de la LRJS en cuanto a la procedencia del pago de la indemnización adicional por daño moral.

Se denuncia por la recurrente la infracción del art. 55 del ET en relación con el art. 182 de la LRJS en cuanto a la indemnización fijada en concepto de daños morales. Efectivamente el apartado 5 del primero de los preceptos mencionados sanciona con la nulidad a aquellos despidos que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la CE o por la Ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador . Sin duda, en el presente supuesto, el despido en sí ha supuesto una violación directa de los derechos fundamentales de la trabajadora, pues ha sido consecuencia inmediata de una vulneración de la protección específica de trabajadora que tiene reconocida una reducción de jornada por guarda legal y que además se ha producido vulnerando su derecho de indemnidad por ser consecuente a su demanda frente a la empresa demandada para concretar la distribución horaria del citado permiso ya reconocido, por lo que se admite la declaración de nulidad prevista por tal motivo específico del artículo 55.5 b) del ET y a la vez la acumulación a que se refiere el repetido art. 182 por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) en su vertiente de indemnidad por cuanto deriva como un acto de represalia por la presentación de la demanda frente a la empresa demandada para determinar la concreción horaria a disfrutar como consecuencia de la reducción de jornada por guarda legal reconocida desde el 1 de noviembre de 2017. Es por ello que ha de desestimarse también el correspondiente motivo de suplicación por cuanto que acreditada la violación de derechos fundamentales debe acordarse el restablecimiento total de la demandante en la integridad de su derecho y de conformidad con el artículo 183 de la LRJS la cuantía de la indemnización que corresponde a la parte demandante ha de pronunciarse tanto sobre el daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como a los daños y perjuicios adicionales ocasionados, siendo así que la magistrada de instancia en correcta aplicación del artículo 40.1 c) de la LISOS determina la cuantía del daño moral en 6251 € por corresponder a la sanción mínima establecida por infracción por falta muy grave, siendo así que tal cuantía por ser proporcionada, adecuada y coherente con la situación concreta objeto de controversia se ha de compartir por esta Sala al no considerarla ni desproporcionada ni irrazonable.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Centro de Seguros y Servicios, Correduría de Seguros El Corte Inglés S.A. contra la sentencia de fecha 29/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granada en virtud de demanda sobre Despido formulada por Doña Flor contra la empresa recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a dicha empresa recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1388.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1388.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.