Sentencia SOCIAL Nº 76/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00076/2020

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG:26089 44 4 2019 0001126

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000064 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000357 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaVEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U.

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL FORTEZA GIL

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Luis María , SISTEMAS BIO-ECOLOGICOS APLICADOS, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, PABLO RUBIO MEDRANO , FRANCISCO JAVIER MARIN BARRERO , ,

, ,

Sen t. Nº 76-2020

Rec. 64/20

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecinueve de Junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 64/20 interpuesto por VEOLIA SERVICIOS NORTE S.A.U. asistida del Abogado D. Miguel Angel Forteza Gil, contra la sentencia nº 24/20 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte y siendo recurridos D. Luis María asistido del Abogado D. Pablo Rubio Medrano, SISTEMAS BIO- ECOLOGICOS APLICADOS S.L. asistido por el Letrado D. Javier Marín Barrero y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por D. Luis María, se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra SISTEMAS BIO-ECOLOGICOS APLICADOS, S.L., VEOLIA SERVICIOS NORTE S.A.U. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha treinta y uno de enero de dos mil veinte, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. D. Luis María ha venido prestando servicios para la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U., dedicada a la actividad de industrias siderometalúrgicas, con antigüedad desde el 10 de enero de 2.005, con la categoría profesional de Grupo V-A, y un salario mensual bruto de 1.777'57 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO. El actor no es delegado sindical y no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO. El trabajador viene prestando servicios para la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. a tiempo completo en diferentes contratas desarrolladas por dicha empresa. Dentro de esas contratas, el actor venía prestando sus servicios en el 'Servicio de tratamiento y control preventivo contra la legionelosis en los Centros de Participación Activa de Personas Mayores de Alfaro, Arnedo, Autol, Calahorra, Rincón de Soto, Haro, Nájera, Santo Domingo de la Calzada y Zona Sur, Zona Oeste, Lobete y Manzanera de Logroño', con una jornada del 8'35%, que venía siendo desarrollado por la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. hasta el 31 de mayo de 2.019.

CUARTO. Mediante Resolución de la Consejería de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia, de 24 de mayo de 2.019 se adjudica el 'Servicio de tratamiento y control preventivo contra la legionelosis en los Centros de Participación Activa de Personas Mayores de Alfaro, Arnedo, Autol, Calahorra, Rincón de Soto, Haro, Nájera, Santo Domingo de la Calzada y Zona Sur, Zona Oeste, Lobete y Manzanera de Logroño' a la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L., estableciéndose como fecha de inicio de ejecución del contrato el 1 de junio de 2.019.

Dentro del personal subrogable, por la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. se incluye al demandante, con categoría Grupo V-A, Técnico nº 1, con un contrato indefinido a tiempo completo, antigüedad del 10 de enero de 2.005, y un porcentaje de jornada del 8'35%.

QUINTO. Con fecha de 3 de junio de 2.019 por la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. se notifica al trabajador carta de la misma fecha, donde se señala:

'Muy Señor nuestro

Por medio de la presente procedemos a notificarle que con efectos del día 4 de junio de 2019 la empresa Veolia Servicios Norte cesa en la prestación de el Servicio de tratamiento y control preventivo contra la legionelosis en los Centros de Participación Activa de Personas Mayores de Alfaro, Arnedo, Autol, Calahorra, Rincón de Soto, Haro, Nájera, Santo Domingo de la Calzada y Zona Sur, Zona Oeste, Lobete y Manzanera de Logroño, contrato al que usted estaba asignado pasando a prestar dichos servicios por la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L., que ha resultado adjudicataria del mismo según concurso público celebrado al efecto conforme al expediente Expediente: 20-7-9.02-0046/2019.

Por ello a partir de dicha fecha esta empresa procederá a reducir su jornada laboral en un 8'35% siendo su contrato subrogado en ese porcentaje por la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L., según se establece en el Pliego de Condiciones, tramitando el correspondiente parte de variación de Seguridad Social.

Por la subrogación indicada a partir de la fecha citada, usted pasará a formar parte de la plantilla de la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L. la cual, por aplicación del art.44 del ET , se subrogará en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en el porcentaje mencionado, según se establece en el Pliego de Condiciones, datos que ya han sido facilitados a la nueva empresa.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente, quedando a su disposición para cualquier aclaración que necesite sobre el particular.'

SEXTO. Con fecha de efectos de 4 de junio de 2019 la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. procede a modificar el contrato de trabajo del trabajador en la Seguridad Social a contrato indefinido a tiempo parcial (200).

SÉPTIMO. Con fecha de 3 de junio de 2.019 la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. remite a la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L. carta de la misma fecha, con el siguiente tenor literal:

'Muy Señores nuestros:

Con fecha 3 de junio de 2019, hemos tenido conocimiento de su condición, de empresa adjudicataria para la contratación del 'Servicio de tratamiento y control preventivo contra la legionelosis en los Centros de Participación Activa de Personas Mayores de Alfaro, Arnedo, Autol, Calahorra, Rincón de Soto, Haro, Nájera, Santo Domingo de la Calzada y Zona Sur, Zona Oeste, Lobete y Manzanera de Logroño' (Expediente: 20-7-9.02-0046/2019).

Por ello, tal y como se establece en la cláusula 18 del Pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación en que se establece la 'obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales y penalidades por incumplimiento', y conforme a lo establecido en el artículo 4l del Convenio Colectivo de trabajo para las Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de la Rioja, les facilitamos los datos del trabajador asignado a ese servicio para que procedan a su subrogación en un 8,35 por ciento de su jornada laboral.

Se consignan, por tanto, los datos del trabajador y en la documentación que se adjunta se incluyen los contratos de trabajo de los afectados, las últimas seis nóminas percibidas y la certificación acreditativa de encontrarnos al corriente en la cotización a la Seguridad Social.

Quedamos a su disposición para cualquier aclaración o información adicional que precisen, indicándoles, por último, que con fecha 3 de junio de 2019 se procederá a realizar la reducción de su jornada en la parte correspondiente que afecta a esta empresa.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarles atentamente'.

Con fecha de 27 de junio de 2.019 se remite por la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. a la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L. la documentación correspondiente al trabajador demandante para su subrogación, documento nº 3 de Sistemas, cuyo contenido se da por reproducido.

OCTAVO. Con fecha de 5 de junio de 2.019 por la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L. se remite a la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. un correo electrónico con el siguiente contenido:

'Buenos días Desiderio:

Con relación a las tareas que tenemos que encomendar a Luis María, dentro del contrato por subrogación, que tendremos que realizar, los días de trabajo inicial serían: -Día 6, 7, 12, 13 y 14 de Junio y día 1,2 y 3 de Julio.

- Jornada: 9.00 h - 14.30 h.

Por nuestra parte esperamos su respuesta.

Cristobal.

Responsable Técnico de Tratamientos'.

Con fecha de 26 de junio de 2.019, por la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. ( Desiderio) se remite un correo electrónico a la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L., con el asunto: 'Re: Tratamiento contra Legionella de los Centros de Participación Activa de Personas Mayores de La Rioja', con el siguiente contenido:

'Buenos días Cristobal.

No te he podido contestar antes, porque este tema es la primera vez que nos encontramos con un caso similar en el Grupo, y se ha estado buscando jurisprudencia y la mejor manera de enfocarlo.

En este caso el alcance del servicio incluye los trabajos preventivos trimestrales, más la revisión anual.

Por ello, entendemos que la manera de hacer esta interrelación más operativa para las 2 empresas y para el compañero es la de agrupar ese servicio en un periodo cada trimestre.

Numéricamente, la dedicación alcanza un 8,35% de las 1750 horas del convenio, es decir, 146 horas.

Adicionalmente, y de forma proporcional, esas horas conllevarían 2 días de vacaciones de los 24 que marca el convenio. Con todo ello, serían un total de 162 horas.

Desde mi experiencia, pero que podemos ver si es lo mejor o no, creo que lo mejor es dividir ese tiempo en 4 periodos iguales, resultando un total de 40,5 horas cada trimestre. Y para ello, lo mejor sería dedicar una semana de cada trimestre en Sistemas Bio, en el que se incluirían las 146 horas de trabajo y los 2 días de vacaciones que le corresponden al trabajador.

Si te parece, dime cómo lo ves y buscamos la mejor solución partiendo de esta base.

Estoy a tu disposición.

Un saludo'.

NOVENO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio colectivo de trabajo para la actividad de Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2017, 2018, 2019 y 2020 (BOR de 25 de octubre de 2017).

DÉCIMO. El actor promovió la conciliación que se celebró el 2 de julio de 2.019 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de 'sin acuerdo'; presentando posteriormente demanda.

FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por D. Luis María frente a la empresa SISTEMAS BIO-ECOLÓGICOS APLICADOS, S.L. y la empresa VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U., y el Fogasa, y apreciando la excepción de falta de acción, debo absolver a las demandadas de todas las pretensiones efectuadas en su contra.'

TER CERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por VEOLIA SERVICIOS NORTE S.A.U., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Luis María, que venía prestando servicios por cuenta de Veolia Servicios Norte SA, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, destinado a la ejecución de diversas contratas, con ocasión de la adjudicación de la correspondiente al servicio de tratamiento y control preventivo contra la legioneliosis en los centros de participación activa de personas mayores de varias localidades de la Rioja a Sistemas Bioecológicos Aplicados, ante la falta de subrogación en la parte de jornada que dedicaba a la actividad propia de dicha contrata, vio reducida por su empleadora su jornada en proporción al tiempo en que, a su juicio, debió ser subrogado por la empresa entrante.

El trabajador presentó demanda de despido, dirigiendo su reclamación frente a ambas compañías, defendiendo que, bien la no asunción en su plantilla por la nueva adjudicataria, ya la novación contractual implementada por su empresa, merecían la calificación de un despido improcedente, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 sentencia desestimatoria de la demanda.

En desacuerdo con el pronunciamiento de la anterior resolución, Veolia formaliza recurso de suplicación, en el que, tras plantear como cuestión previa la justificación de su legitimación para recurrir, articula dos motivos de censura jurídica, encauzados procesalmente a través del apartado c del artículo 193 LRJS, en los que denuncia las siguientes infracciones normativas:

- Conculcación del art. 44.1 y 2 ET, en relación con el Art. 41 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la CA de La Rioja, así como de la jurisprudencia comunitaria sobre la sucesión empresarial que menciona al desarrollar el motivo.

- Contravención del Art. 12.4.e ET

El trabajador y la empresa codemandada se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Pre viamente a resolver el recurso, convenimos con la recurrente en que, aunque ninguna de las partes ha cuestionado su legitimación para recurrir, dado que la sentencia de instancia desestima la demanda y no contiene respecto a ella pronunciamiento alguno condenatorio, no está de más, sino que resulta conveniente advertir que dicha legitimación, en el sentido amplio que le proporciona el artículo 17 LRJS y jurisprudencia que lo interpreta ( SSTS 7/05/2020 Rec. 4233/17; 15/01/2019 Rec. 2735/16), deriva del perjuicio o gravamen que para dicho litigante ocasionaría, de alcanzar firmeza, el pronunciamiento de la resolución recurrida que, tras rechazar la existencia de obligación convencional para la nueva adjudicataria de subrogar al trabajador una parte de la jornada, establece que la decisión adoptada por Veolia supone una conversión de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial cuya regularidad debe dilucidarse en el procedimiento de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que, según se dice expresamente en la sentencia de instancia, ha sido promovido y se encuentra en trámite.

TERCERO.-El Juzgado ha entendido que, a pesar de que por mandato del artículo 41 de la norma colectiva sectorial de ámbito regional la nueva adjudicataria del servicio estaba obligada a subrogar al Sr. Luis María un 8'35% de su jornada, el mismo'estaba vinculado con la empresa Veolia en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, de manera que la empresa Veolia procede a realizar una reducción unilateral en su jornada de trabajo que se venía desempeñando a tiempo completo, lo cual supone la novación o transformación del contrato en uno de naturaleza calificable a tiempo parcial y por ello prohibida por el artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo, en el artículo 41 del convenio de aplicación, al regular la subrogación y garantías por cambio de empresario, no prevé, como sí se hace en otros convenios de otros sectores la posibilidad de pluriempleo en el caso de que la subrogación de la nueva titular de la contrata implicase que un trabajador realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando solo a uno de ellos el cambio de titularidad de la contrata.

...

De esta forma, ante la reducción de jornada realizada de manera unilateral por la empresa Veolia en un 8'35%. Sin que exista obligación legal ni convencional de la nueva empresa de asumir por subrogación esa parte de jornada; dicha reducción de jornada no puede ser considerada como un despido parcial al subsistir el vínculo contractual entre las partes, por lo que, sin perjuicio de otras acciones que puedan corresponder al trabajador en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo que también se ha tramitado, no cabe en este pleito más que desestimar la demanda por falta de acción'

En los dos motivos destinados a la revisión del derecho aplicado de que se compone el recurso, cuyo examen abordaremos de manera conjunta, dada su íntima conexión, se imputa a la decisión del Juzgado, por un lado, la indebida apreciación de la inexistencia de obligación de subrogar al trabajador por parte de la nueva adjudicataria del servicio, pues concurren todos los requisitos exigidos para que opere la garantía de estabilidad en el empleo que instaura el Art. 41 de la norma convencional, destacando que en él no se establece restricción o limitación alguna, y, como corolario de ello la desestimación de la existencia de despido por parte de la codemandada, en tanto en cuanto esa negativa al mantenimiento del vínculo contractual constituye una ruptura unilateral de la relación laboral carente de causa justificativa.

Por otro, la incorrecta interpretación del Art. 12.4.e ET, defendiendo que el ámbito aplicativo de dicho precepto queda circunscrito a los casos en que la transformación o novación del contrato a tiempo completo en a tiempo parcial trae causa de una decisión unilateral del empresario, pero no, cuando como acontece en el caso en liza, cuando tal modificación responde al cumplimiento de un deber impuesto por un convenio colectivo que mejora los mínimos de derecho necesario en materia de transmisión de empresas establecidos en el artículo 8 de la directiva 2001/2023CE, y en nuestro derecho interno en el artículo 44 ET.

A) Consolidada y uniforme doctrina de la Sala Cuarta del TS ha establecido que la figura del despido exige de una decisión del empresario expresa o tácita de dar por concluida la relación de trabajo que se configura entre aquél y el trabajador como única (Arts. 1, 4, 5 E.T.), no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial ( SSTS 20/11/00, Rec. 1417/00; 7/04/00, Rec. 1746/99; 14/05/07, Rec. 85/06; 7/10/11, Rec. 144/11), descartando pues, que cuando se mantiene el vínculo contractual, aunque se hayan producido por decisión unilateral del empresarioalteraciones que afecten a la jornada y constituyan modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo nos encontremos ante una decisión extintiva calificable como despido.

B) Esa misma jurisprudencia ( SSTS 7/10/11, Rec. 144/1; 20/12/11, Rec. 1882/10), se ha cuidado de precisar que la previsión del art. 12.4.e ET tiene un alcance limitado, no comprendiendo cualquier supuesto de reducción de jornada de un contrato a tiempo completo, sino solo aquellos casos en los que hay una efectiva conversión del contrato en a tiempo parcial.

C) En aplicación de la anterior doctrina, esta Sala, en su Sentencia de 5/06/14, Rec. 84/14), ha establecido que la reducción de jornada motivada por la subrogación convencional de la nueva adjudicataria en la parte de la jornada que desarrollaba el trabajador en el servicio transmitido no se configura como una conversión de contrato a tiempo completo en a tiempo parcial subsumible en el ámbito del art. 12.4.e ET, fundando tal conclusión en los siguientes razonamientos:

1) En estos supuestos la reducción de la jornada de trabajo no deviene de una decisión unilateral del empresario (o de su voluntad de novar el contrato) sino de la aplicación de las previsiones del orden convencional de aplicación en materia de subrogación empresarial, establecidas para garantizar y contribuir a la estabilidad en el empleo, que amplían la protección al trabajador a supuestos de sustitución empresarial que no otorga el art 44 ET;

2) No hay una pérdida de jornada para el trabajador pues la empresa entrante asume la parte de la jornada que la saliente reduce, de manera que el mismo mantiene su jornada completa, aunque referida a dos empleadoras;

3) No cabe afirmar que lo dispuesto por el art. 12.4 ET se haya establecido con la finalidad de hacer inaplicables las previsiones de los convenios colectivos tendentes a proteger, mediante la subrogación que imponen, la estabilidad en el empleo de los trabajadores adscritos a servicios que son objeto de frecuentes cambios en la titularidad empresarial, sin suponer ese cambio una sucesión empresarial del art 44 ET.

D) El Art. 41 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en su artículo 41, bajo el epígrafe 'Subrogación y garantías por cambio de empresario en contratos con las Administraciones Públicas' dispone textualmente:

'Lo dispuesto en el presente Capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades recogidas en el ámbito funcional del presente Convenio o partes de las mismas en virtud de sucesión de contratas, concesión de explotación de servicios y concesiones, todas ellas suscritas con las Administraciones Públicas.

1. Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del que prestan sus servicios en las empresas recogidas en el ámbito funcional del presente Convenio y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos,los trabajadores de la empresa cedente pasarán a adscribirsea la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.A efectos de éste cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal o paccionada.

b) Trabajadores que en el momento de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encuentren enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior.

c) Trabajadores que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad. d) Trabajadores fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo.

2. No existirá subrogación alguna respecto del empresario o empresaria individual o los socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores o gerentes de la misma, cónyuges de los citados anteriormente y trabajadores contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores, salvo pacto en contrario.

Los trabajadores no afectados por la subrogación empresarial seguirán vinculados con la empresa cedente a todos los efectos'

E) De lo hasta ahora expuesto solo cabe concluir que, siendo incuestionable que los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del convenio colectivo precitado están vinculados a su empleadora por una relación laboral única, ello no es obstáculo para que, en los supuestos en que exista una nueva empresa convencionalmente obligada a subrogarlos y sin causa que lo justifique no lo realice dicha negativa a la integración en su plantilla sea constitutiva de un despido improcedente, en tanto en cuanto supone una quiebra del vínculo contractual carente de amparo jurídico.

F) La proyección de la anterior jurisprudencia y doctrina judicial al particularismo del caso, lleva indefectiblemente aparejado el éxito del recurso.

En efecto, la razón esgrimida por la Juzgadora a quo para rechazar el deber de subrogación de la empresa entrante, que previamente había afirmado, no puede ser compartida por la Sala, pues la operatividad del artículo 41 de la norma convencional no se condiciona a que la subrogación afecte a la totalidad o solo a parte de la jornada, al expresarse el precepto en términos imperativos para todos los supuestos incluidos en su ámbito de aplicación, sin excepción alguna, salvo la de carácter subjetivo del punto 2.

G) La posibilidad de disgregación en dos de la figura del empleador como consecuencia de sucesivas adjudicaciones del servicio al que están adscritos los trabajadores incluidos en el ámbito funcional de convenios colectivos que en tales casos imponen el deber de subrogación es expresamente admitida en STS 1/06/12, Rec. 1630/11).

Para los casos de sucesión empresarial, cuya finalidad es idéntica que la perseguida por la figura que examinamos se contempla también dicha posibilidad en STJUE 26/03/20 Asunto C-344/18, la cual concluye que 'en el supuesto de una transmisión de empresa que afecte a varios cesionarios artículo 3 apartado 1 de la Directiva 2001/23/CE ...debe interpretarse en el sentido de que los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo se transfieran a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate siempre que la división del contrato resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por la Directiva. En el supuesto de que tal división resulte imposible o atente contra los derechos del trabajador se considerará en virtud del artículo 4 de dicha directiva que la resolución de la relación laboral que pueda seguirle es imputable al cesionario o los cesionarios, aunque se haya producido a instancias del trabajador'

H) Como ya anticipamos, en nuestro ordenamiento interno ningún obstáculo legal existe para la fragmentación de la relación a tiempo completo con la inicial empleadora en un doble nexo contractual con aquella con jornada reducida y con la empresa entrante por la parte de la jornada dedicada al servicio transmitido, pues dicha situación no es subsumible en el supuesto de hecho del Art. 12.4.e ET, teniendo amparo legal en el Art. 41 del Convenio Colectivo del metal de nuestra Comunidad Autónoma.

I) Así pues, estando la empresa codemandada Sistemas Bio- Ecológicos Aplicados SL convencionalmente obligada a subrogar al demandante en el 8'35% de la jornada que destinaba a la atención del servicio adjudicado a dicha compañía, su negativa a incorporarle a su plantilla, al haber comportado una ruptura unilateral del vínculo contractual merece la calificación de despido improcedente, con los efectos previstos en los Arts. 56 ET y 110.1 LRJS, tomando como salario regulador el resultante de anualizar el proporcional al fijado en el ordinal primero ([1.777'57 x 12] x 8'35%= 1781'13) y dividirlo por los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10), lo que arroja un módulo diario de 4'88 €, computando a efectos de cálculo de la indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09, Rcud 450 y 2398/08)

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del recurso, y la revocación de dicha resolución, que ha cometido las infracciones normativas que se le reprochan.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051)

QUINTO.-Conforme al Art. 203 LRJS (L 36/11) se acuerda la devolución al recurrente del depósito efectuado para recurrir una vez firme esta resolución.

SEXTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.U. contra la sentencia nº 24/20 de fecha 31 de Enero de 2020 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, revocando dicha resolución, y, estimando la demanda rectora del proceso, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto el trabajador demandante, condenando a la codemandada Sistemas Bio Ecológicos Aplicados SL, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1/06/2019) hasta que la readmisión tenga lugar, o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 4'88 día, o a abonarle una indemnización de 2.754'76 €, supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a Fogasa conforme a la legislación vigente.

La opción deberá ser ejercida mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de esta Sala en los 5 días siguientes a la notificación de esta resolución.

Se decreta la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

(De conformidad con lo establecido en el punto 2 del artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril (publicado en el BOE 29 de abril de 2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se hace saber a las partes que el plazo indicado queda ampliado por otro plazo igual al anterior).

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0064-20, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66- 0064-20.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUB LICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.