Sentencia Social Nº 760/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2806/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002806/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00760/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 760

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 760/08

En el recurso de suplicación nº 2806/08, interpuesto por Dª Alicia , asistida por el Letrado D. José Ramón Anuncibay Cejudo, contra la sentencia nº 35/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 500/07, siendo recurrido EMPANADAS A. SUAREZ S.L., representado por la Letrada Dª. Blanca González Albarrán, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Alicia contra EMPANADAS A. SUAREZ, SL, en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 DE FEBRERO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de Ayudante, desde el 11.05.04 y percibiendo un salario mensual bruto de 631,05 euros (nóminas de enero a diciembre de 2006). El lugar de prestación de los servicios era el centro de trabajo correspondiente al domicilio empresarial facilitado en la demanda.

SEGUNDO.- La demandante solicita en el escrito de demanda que le sea de aplicación el Convenio Colectivo de Fábricas de Pan para la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 2 de agosto de 2005 , solicitando por tal concepto la cantidad total de 6.916,56 euros según el desglose que efectúa en el fundamento jurídico primero de su escrito de demanda y que se da por reproducido.

TERCERO.- "EMPANADAS S. SURARES S.L." tiene como objeto social la "Fabricación, comercialización, distribución y venta de productos alimenticios."

CUARTO.- Con fecha 5.03.07 la demandante suscribió documento de saldo y finiquito por importe de 1487,00 euros (documento 11 de la demandada).

QUINTO.- Se celebró acto de conciliación el 22.02.07, con avenencia, en el cual la demandada reconoció adeudar a la actora la cantidad de 2370 euros netos en concepto de saldo y finiquito, que se haría efectivo en los plazos que se recogen en la citada acta.

SEXTO.- En fecha 29.09.07 se ha dictado sentencia por este Juzgado (autos 346/07 ) en la cual se desestima la pretensión de la demandante en materia de despido.

SEPTIMO.- La demandante trabajaba en el establecimiento comercial que la demandada tiene, donde, entre otros productos alimentarios se venden al público empanadas que se fabrican allí, habiendo prestado servicios la actora fabricando empanadas. La actora trabajaba en este establecimiento 3 ó 4 horas diarias, el resto de la jornada trabajaba como empleada de hogar en el domicilio de la hija del propietario de la empresa.

OCTAVO.- La relación laboral de las partes se ha regido por el Convenio Colectivo del sector de comercio de alimentación BOCM de 24.04.06 )

NOVENO.- Se celebró acto de conciliación el 9.05.07 que se dio por intentado y sin efecto ante la incomparecencia de la demandada."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por Alicia contra Empanadas S. Suárez S.L. debo absolver a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de cantidad con cobertura en el apartado b) del art. 191 TRLPL ; postula la adición de una frase en el hecho probado primero que diga: "Desde el 4 de octubre la actora trabajaba a tiempo completo, en jornada de trabajo de 40 horas semanales, prestadas de lunes a sábado"; aunque irrelevante en orden a la resolución de la litis, en tanto que no consta cuestionado en esta sede el total del tiempo de trabajo, no obstante, siendo que se desprende de la documental citada en su apoyo, ha de accederse a su introducción en el capítulo fáctico.

Con igual amparo procesal insta el recurrente la supresión de las siguientes expresiones obrantes al hecho probado séptimo: "La actora trabajaba en este establecimiento 3 ó 4 horas diarias, el resto de la jornada trabajaba como empleada de hogar en el domicilio de la hija del propietario de la empresa." Pone en cuestión seguidamente la testifical en la que se ha apoyado la Magistrado de instancia para alcanzar su convicción, circunstancia ésta claramente insuficiente para provocar la revisión fáctica y que en modo alguno se acomoda a las exigencias establecidas por el legislador en la normativa reseñada; estas razones imponen su fracaso, sin que resulte contradictorio el mantenimiento de lo declarado con la introducción antes acordada, pues el referido ordinal séptimo desglosa aquel tiempo total, amén de no resultar relevante tal y como están planteados los términos del debate.

SEGUNDO.- La censura jurídica de fondo (art. 191 c ) TRLPL) afecta a la posible infracción del art. 3 nº 1 c) del Estatuto de los Trabajadores . El núcleo debatido en este litigio es la determinación del convenio aplicable al contrato suscrito entre la actora y la empresa demandada (Empanadas A. Suárez, S.L.), sosteniendo el recurso que el convenio de Comercio de Alimentación en modo alguno puede ser el aplicable por cuanto la actividad principal de la misma es la fabricación y venta de empanadas, mientras que la venta de otros productos alimenticios es de carácter secundario. Ello determinaría que el salario que debió percibir la actora fuera superior al recibido y así se postula el abono de las diferencias reclamadas en demanda.

Del relato histórico de instancia resulta lo siguiente: el ordinal tercero declara que la empresa antedicha tiene por objeto social la "Fabricación, comercialización, distribución y venta de productos alimenticios", y que la relación entre las partes se ha regido por el Convenio Colectivo del sector de Comercio de Alimentación (ordinal noveno ), al igual que el hecho que estima que en el establecimiento comercial en el que la actora trabajaba se venden, entre otros productos alimentarios, las empanadas que se fabrican en el mismo. Ninguno de estos elementos se ha tratado de modificar en el escrito de suplicación, y aunque sus alegaciones -por otra parte, huérfanas de la relación concreta de los preceptos convencionales que se entienden vulnerados- versan sobre la actividad que señala como preponderante, concretamente la de fabricación de empanadas, y, en consecuencia, postula la aplicación del convenio de fábricas de pan, ninguno de los elementos probatorios declarados lo sustentan. Con tal elenco probatorio tampoco resulta trasladable la doctrina jurisprudencial invocada, acerca de la "actividad real preponderante", siendo insuficiente a este fin la sola denominación social, pues aunque esa fuere la especialidad de la empresa, perfectamente resulta incardinable en la normativa que ha venido rigiendo la relación entre las partes, en tanto que establecimiento que también comercializa, distribuye y vende productos alimenticios en general, y no en la pretendida.

La conformidad a derecho de la sentencia de instancia que en esa forma lo declara determina su mantenimiento, pues éstos y no otros han sido el objeto del debate en suplicación (no se invoca parámetro alguno en orden al examen de la coexistencia de una relación de carácter especial), y la correlativa desestimación del recurso de suplicación interpuesto, desestimación que no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , apartado d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ); en su virtud,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alicia contra la sentencia de 8 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid , en autos nº 500/07, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra EMPANADAS A. SUAREZ, S.L. en reclamación sobre CANTIDAD, y en consecuencia debemos confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000028062008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.