Sentencia Social Nº 760/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1166/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº1166/09 -AC- Sentencia nº760/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.760/10

En el recurso de suplicación interpuesto por FORJADOS Y CUBIERTAS S.A. y DECORACIONES ALCAZABA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº343 y 428/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Forjados y Cubiertas S.A. y Decoraciones Alcazaba S.L., contra Valeriano , INSS, TGSS, Forjados y Cubiertas S.A. y Decoraciones Alcazaba S.L., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25-09-08 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Valeriano , venia prestando servicios profesionales para la empresa Decoraciones Alcazaba S.L., ejerciendo la profesión de pintor, desde el día 29 de abril de 2004.

SEGUNDO.- La mercantil citada, Decoraciones Alcazaba S.L., por subcontratación con la empresa principal, Forjados y Cubiertas S.A. (contrato de obra de 26/6/2004) , venia realizando los trabajos de pintura de una obra sita en la urbanización "El Hacho" en el término municipal de Manilva, en Málaga.

Ambas empresas, figuran como demandantes y demandadas en el presente procedimiento acumulado.

TERCERO.- El día 22 de octubre de 2004 el trabajador D. Valeriano , sobre las 10 horas, sufrió un accidente de trabajo al caer de la plataforma en la que se encontraba realizando trabajos de enfoscado del techo del garaje (alisando el techo, según consta en el parte de accidentes).

Sufrió fractura conminuta del calcáneo derecho; causa baja laboral, cursa proceso de incapacidad temporal y alta médica, según los servicios médicos de la entidad mutual Ibermutuamur, el día 21/10/05 con propuesta de invalidez.

CUARTO.- Con fecha 3 de marzo de 2005 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social en Málaga remitió a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en aquella Ciudad informe sobre el accidente sufrido por el Sr. Valeriano , refiriendo circunstancias e infracciones detectadas y proponiendo la declaración de responsabilidad empresarial por falta de seguridad e higiene en el trabajo un porcentaje del 30%, conforme al art. 123 de la LGSS , con responsabilidad solidaria e las empresa Decoraciones Alcazaba, S.L. y Forjados y Cubiertas, S.A.

Este informe, con fecha 27 de junio de 2005, se remitía a la sede administrativa de aquel Instituto en Cádiz, dado el domicilio del trabajador accidentado (en La Línea de la Concepción).

Se tiene por reproducido en su integridad el referido Informe-propuesta extendido por la autoridad laboral.

QUINTO.- Con fecha 3 de enero 2008, previa instrucción del preceptivo expediente administrativo en la materia, cumplidos los obligados trámites y visto el dictamen propuesta emitido por el E.V.I, el Instituto competente dictaba resolución, con expresa cita del informe de la Inspección y referencia íntegra al art. 123 de la LGSS (RD.Leg. 1/1994 de 20 de junio ), fijando la responsabilidad empresarial solidaria de las mercantiles Decoraciones Alcazaba, S.L. y Forjados y Cubiertas S.L. respecto del accidente de trabajo sufrido por D. Valeriano y declarando que todas las prestaciones de seguridad social se incrementasen en un 30% a su cargo exclusivo.

SEXTO.- El accidente ocurrió del siguiente tenor: " Mientras procedía al enfoscado del techo, el trabajador afectado al estar mirando hacia el techo que estaba enfoscando perdió pie y cayó hacia delante desde la altura en la que trabajaba sufriendo como consecuencia del impacto fractura del calcáneo del pie derecho. Según las declaraciones del trabajador accidentado y del testigo presencial del accidente, el andamio carecía de las preceptivas barandillas de protección perimetral. La existencia de las mencionadas barandillas hubieran impedido lógicamente la caída del trabajador. Por otra parte trabajador accidentado tampoco utilizaba en el momento en el que se produjo el siniestro ningún equipo de protección personal (cinturón de seguridad). Estos hechos han supuesto un riesgo grave para la seguridad y salud del trabajador accidentado debido al peligro de caída a distinto nivel.

SEPTIMO.- Se formalizaría la preceptiva reclamación previa. Por Forjado y Cubiertas S.A., con fecha 20 de febrero 2008, que en esencia en un breve escrito (1 página) únicamente sostenía que la detectada falta de medidas de seguridad no podía ser imputable a ella, sin que el deber de coordinación pueda interpretarse en aquel rígido sentido. Que cumplió con el plan de seguridad , poniendo los medios materiales debidos para que accidentes de tal tipo no se produjeren; concluía aludiendo a un posible acto inseguro del propio trabajador lesionado.

La empresa Decoraciones Alcazaba, S.L., con fecha 25/2/2008 y presentado en la ciudad de Granada, defendía la observancia de todas las medidas de seguridad, la imposibilidad de que el Sr. Inspector pudiere contrastar el accidente ya que la obra terminó en 22/10/2004 (sic) y giro visita en el mes de enero de 2005; violación del principio de presunción de inocencia; finalmente aludía a una obligada suspensión del procedimiento (administrativo y sancionador, refería) por cuanto existía D.P. núm 354/06 instruidas por el Juzgado de Instrucción n°. 2 de Estepona, vista la denuncia formulada por el trabajador accidentado contra ambas empresas.

Se rechazarían ambas reclamaciones previas, por los propios fundamentos de la resolución combatida."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, que fue impugnado por Valeriano .

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de enero de 2008, se impuso a conjunta y solidariamente a las empresas demandadas en autos, un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 22 de octubre de 2004. El mismo desempeñaba su actividad por cuenta de "Decoraciones Alcazaba SL", que había subcontratado las tareas de pintura de una urbanización con la empresa principal "Forjados y Cubiertas SA".

Ambas empresas interpusieron demanda, siendo acumuladas las mismas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 25 de septiembre de 2008 desestimó aquéllas. Se alzan frente a la misma en suplicación las empresas mencionadas, alegando diversos motivos al efecto. Debe ponerse de relieve no obstante que el recurso planteado por "Decoraciones Alcazaba SL" viene a establecer idénticos argumentos a los empleados por "Forjados Cubiertas SA", habiendo de servir por tanto los argumentos frente al recurso de ésta, algo más extenso en sus argumentaciones, respecto a los motivos planteados por la primera.

SEGUNDO.-Se alzan frente a la misma en suplicación las empresas demandadas, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de ellos, que amparan en la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión a la parte. Consideran, ante la falta de unión a las actuaciones del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que el informe propuesta dirigido por la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social no puede constituir el fundamento de la sentencia, ya que ni siquiera aparece citado en la resolución administrativa que impuso el recargo. Igual ocurre con la descripción que se hace del accidente de trabajo que se contiene en el hecho sexto de la sentencia, que se basa en aquel informe propuesta. Es por ello que considera que el juzgador no debió de suplir los defectos en los que hubiera podido incurrir la entidad demandada INSS, en la tramitación del expediente, ni la falta de diligencia de la misma, que pudo aportar el Acta de infracción a las actuaciones. Solicitan igualmente que se repongan los autos al momento de dictar sentencia, habiendo de dictarse otra en la que se prescinda absolutamente del contenido del reseñado informe propuesta.

No pueden aceptarse los argumentos expuestos ni apreciarse la falta de unión del Acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tampoco la indefensión de las empresas demandadas, ya que las mismas tuvieron constancia, del inicio de actuaciones en materia de recargo de prestaciones, ocasión en la que se les comunicó el informe propuesta emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que aparece unido a los autos, al que se unía como es preceptivo, dicha Acta. Así se menciona en la resolución inicial del recargo cuando en su relato de hechos menciona el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 3 de marzo de 2005, recogiéndose igualmente que se dio traslado a las partes interesadas de la iniciación del expediente, así como de la propia Acta. La dicha resolución en realidad basa su descripción del accidente en el relato de aquélla, tal y como pone de relieve su articulado, no pudiendo dejar de ser tenida en cuenta a estos efectos.

Dispone al efecto el artículo 27 del Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regulado por el Real Decreto 928/1998, de 14 mayo , que "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia."

TERCERO.-De igual manera y subsidiariamente, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretenden las recurrentes las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia:

-que se reproduzca el contenido de la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de enero de 2008 que impuso el recargo de prestaciones, así como la resolución desestimatoria de la reclamación previa interpuesta frente a la misma por la recurrente.

-supresión en el hecho probado 4º, de la mención que siguiente: "Se tiene por reproducido en su integridad el referido informe propuesta extendido por la autoridad laboral". Al no tener la empresa conocimiento previo de dicho informe propuesta en vía administrativa, ello vulneraría el contenido del artículo 24 de la Constitución y dejaría a la misma en situación de indefensión.

-por las mismas razones y al ser reproducción de dicho informe propuesta, se solicita la supresión del hecho probado sexto de la sentencia que se impugna.

La primera de las modificaciones propuestas no es relevante, por aparecer ya citada en las actuaciones la misma, pudiendo ser citada la existencia y contenido de las expresadas resoluciones, a los efectos propios del recurso.

Tampoco cabe dar lugar a la segunda de las modificaciones instadas, ya que el informe propuesta emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pudo ser tenida en cuenta por el juzgador de instancia a los oportunos efectos probatorios, al contener el mismo el acta de infracción levantada por el accidente de trabajo que originó el presente procedimiento. Por lo demás, es destacable que la aceptación de las últimas modificaciones propuestas supondría suprimir el relato descriptivo de la causación del accidente, sin ofrecerse un relato alternativo diverso por la recurrente.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando en diversos motivos, las siguientes infracciones que deberán estudiarse conjuntamente en atención a sus esenciales finalidades:

A) infracción del artículo 123 , entendiendo que dentro de este argumento, deben recogerse los siguientes motivos:

1. Falta de concreción de la infracción de seguridad y Salud en el trabajo que ha generado el recargo de prestaciones.

2.-Falta de concreción de los elementos que llevan a calificar como infractora a la empresa.

B) infracción por indebida aplicación del Anexo IV parte c) punto 5 y 206 de la Ordenanza General de la Construcción.

C) infracción por falta de aplicación del punto 3 apartado a) del referido anexo.

D) infracción del artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

E) infracción del artículo 54 de la ley 30/1992 .

F) infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Considera que no puede apreciarse la inobservancia de de norma o medida de seguridad alguna por parte de la empresa, habiendo de limitar su examen a las infracciones alegadas en la fase administrativa, ya que por imperativo del artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , las partes no pueden introducir en el proceso variaciones sustanciales respecto de los hechos formulados en la reclamación previa. Considera falta de fundamentación la resolución administrativa que impuso el recargo, con infracción del artículo 54, 1 de la Ley 30/1992 , al no concretarse la infracción de seguridad y salud del trabajo que hubiera generado el recargo de prestaciones, no conteniendo tampoco una descripción de los hechos, remitiéndose al acta de la Inspección, cuando la misma no consta en el expediente administrativo ni en las actuaciones.

Subsidiariamente, y a la vista del informe propuesta mencionado, habrá de ponerse de relieve que los preceptos que el mismo invoca no aparecen referidos al deber de vigilancia ni a una supuesta vulneración de la obligación de coordinar la actividad preventiva que hubiera correspondido a la recurrente. Considera que la mención que se hace al Anexo IV parte C punto 5 b) del Real Decreto 1627/97 debe constituir un mero error material, apareciendo acaso referida al punto 3 a) del expresado Anexo y parte. Del mismo se desprende que no es reglamentariamente preciso establecer barandillas perimetrales, ni el uso de arneses, para efectuar trabajos en alturas no superiores a los 2 metros. Los trabajos efectuados eran en altura no superior a la dicha, como resulta del propio informe propuesta, y el accidente sobrevino por un acto inseguro del propio trabajador al perder pie y precipitarse.

QUINTO.-La resolución administrativa inicial, que impuso el recargo de prestaciones en las presentes actuaciones, se remitía en varios de sus apartados a la propuesta emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 3 de marzo de 2005. Su contenido, al ser conocido por las partes recurrentes, dio a las mismas elementos suficientes para el establecimiento de una defensa adecuada a sus intereses, no pudiendo considerarse por ello ni en absoluto que hayan quedado en situación de indefensión. La resolución puede tener una fundamentación más o menos abundante, pero pone de relieve las razones fácticas y jurídicas en las que se basó, trasladando al tiempo a los interesados a través de la actuación administrativa, conocimiento suficiente al respecto. Ya se expusieron anteriormente las razones por las que no puede sino considerarse unida a las actuaciones el Acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y ser tenido en cuenta a todos los efectos el informe propuesta emitido por la misma.

El accidente de trabajo por lo demás tuvo lugar en la forma descrita por el acta de la inspección, al caer el trabajador desde el andamio al que se hallaba subido mientras realizaba tareas de pintura. Ciertamente, se invocan ahora elementos que no aparecen recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia, como la altura exacta a la que se hallaba el andamio. Ello no obstante, dado que la misma sentencia se remite al informe propuesta unido, habrá de coincidirse con el mismo en que dicho andamio se encontraba precisamente a esa altura de 2 metros, trabajando el afectado sin la colocación de elemento alguno individual de protección ni disponer de barandillas anticaída.

Tal circunstancia constituye infracción de lo dispuesto por el Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Concretamente, dispone su Anexo IV, parte C, apartado 5 a) -la cita por parte del informe propuesta del apartado b) debe constituir error material al referirse a escaleras de mano-, que los andamios, así como sus plataformas, pasarelas y escaleras, deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica. Establece igualmente el precepto 3 a) de dicha disposición y apartado, respecto de las caídas de altura, que las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

Ello aparece completado por lo dispuesto en el artículo 206 de la Ordenanza General de la Construcción, aprobada por OM de 28 de agosto de 1970 que ponía de relieve que "Todo el contorno de los andamios que ofrezca peligro de caída será protegido por sólidas y rígidas barandillas de madera o metálicas de 0,90 metros de altura sobre el nivel del piso, y por los rodapiés adecuados que eviten el deslizamiento de los trabajadores, materiales o herramientas.". Dicho precepto era vigente al tiempo de producirse el accidente, a virtud de la remisión efectuada por la DF Unica, 2º del Convenio General de la Construcción 2002-2006, quedando derogada tras la publicación del IV Convenio General de la Construcción.

La infracción de las normas de seguridad surge de la apreciación conjunta de ambos preceptos, sin que sea relevante a estos efectos la medición de la altura milimétrica exacta a la que se encontraba el andamio utilizado, que a todas luces fue suficiente para ocasionar una caída de consecuencias graves, y dentro del límite de prudencia que para la utilización de medidas de seguridad establece el precepto, en relación a la altura del desempeño laboral. Es por ello que deben desestimarse las alegaciones formuladas en el presente motivo por las empresas recurrentes.

SEXTO.-Por lo demás y con exclusividad en el recurso de "Forjados Cubiertas SA", no en el de la codemandante, que pone fin al suyo con las alegaciones comunes examinadas en el anterior ordinal; alega la primera que el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social exige la concreción del empresario infractor, por lo que tales elementos deberían haber sido citados en la fase administrativa previa, lo que no se hizo. Ciertamente, la responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la subcontratista surge de lo dispuesto en los preceptos que se citaban por la sentencia de instancia, pero la responsabilidad de la empresa principal sólo surge cuando se ponga de relieve un incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y nunca de modo automático y sin que consten los presupuestos de dichas responsabilidades en el procedimiento de imposición del recargo.

La alegación expuesta debe ser igualmente desestimada, ya que como empresa principal, la recurrente quedaba sujeta a las obligaciones y a la responsabilidad que surgen de los preceptos mismos que cita el propio informe propuesta dentro de sus atribuciones. Tales preceptos señalan -artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social de 2000 establecida por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto - que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Añade por su parte el también citado artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en su apartado 2 que el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Menciona el apartado 3 que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 : "De la exposición anterior se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente; y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios "concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente- se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida."

No parece que pueda dudarse en el caso de autos de la concurrencia de las dos circunstancias legalmente exigidas al efecto, no suscitándose debate respecto de tales puntos. La empresa principal "Forjados Cubiertas SA" subcontrató con "Decoraciones Alcazaba SL" la realización de unos trabajos de pintura para completar la terminación de las edificaciones que realizaba, por lo que la solución no puede ser sino la de la imposición de la responsabilidad solidaria propuesta.

No cabe en consecuencia sino confirmar la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por contra la "Forjados Cubiertas SA" y "Decoraciones Alcazaba SL"en el procedimiento seguido a instancias de las recurrentes frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social así como D. Valeriano en reclamación de derecho, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

La desestimación del recurso suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, y que para poder recurrir ha tenido que depositar la cantidad de 150,25 euros y consignar el importe de la condena, supone que una vez sea firme esta resolución las pierda dándoles el destino legal pertinente, así como que tenga que ser condenada al pago de los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.