Sentencia Social Nº 760/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00760/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100172

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000167 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000536/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s:ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.

Abogado/a:PILAR MARTINO REGUERA

Recurrido/s:Humberto , Pedro

Graduado/a Social:LAURA MARTINEZ FLOREZ

SENTENCIA Nº 760/12

En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000167/2012, formalizado por la Letrado Dª. PILAR MARTINO REGUERA, en nombre y representación de ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., contra la sentencia número 398/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000536/2011, seguidos a instancia de Humberto y Pedro frente a ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Humberto y D. Pedro presentaron demanda contra ASTURIANA GALVANIZADORA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 398/2011, de fecha veintitrés de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Humberto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios por cuenta y orden de ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L., en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato de trabajo de duración determinada (de puesta a disposición), suscrito el 26 de junio de 2001 con FLEXIPLAN, S. A. E. T. T. para prestar servicios en la empresa usuaria ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L. con la categoría profesional de especialista. Fue baja el 21 de diciembre de 2001.

- Contrato de trabajo de duración determinada (de puesta a disposición), suscrito el 28 de enero de 2002 con FLEXIPLAN, S. A. E. T. T. para prestar servicios en la empresa usuaria ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L. con la categoría profesional de especialista. Fue baja el 8 de diciembre de 2003.

- Contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio determinado (trabajos de galvanizado de material, según pedido de la empresa IMEDEX, S. A.) suscrito el 12 de enero de 2004, con la categoría profesional de especialista.

2º) El demandante, D. Pedro , mayor de edad, con DNI nº NUM001 prestó servicios por cuenta y orden de ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L., en virtud de los siguientes contratos de trabajo.

- Contrato de trabajo de duración determinada (de puesta a disposición), suscrito el 14 de julio de 2005 con FLEXIPLAN, S. A. E. T. T. para prestar servicios en la empresa usuaria ASTURIANA GALVANIZADORA, S. L. con la categoría profesional de especialista. Fue baja el 21 de diciembre de 2001.

- Contrato de trabajo de duración temporal, por obra o servicio determinado (trabajos de galvanizado de material, pedido ESNOVA,S. A.) suscrito el 21 de abril de 2008, con la categoría profesional de especialista.

3º) El salario a efectos de indemnización del Sr. Humberto asciende a 64 euros diarios y el del Sr. Pedro a 60,10 euros diarios, incluidas en ambos casos la prorrata de pagas extraordinarias. Ninguno de los trabajadores ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4º) El 16 de mayo de 2011, ambos trabajadores recibieron una comunicación del tenor literal siguiente:

Muy señor nuestro:

Cúmplenos poner en su conocimiento que el próximo día 31 de mayo de 2011 finaliza el periodo vigencia del contrato suscrito con Vd.

En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta Empresa, causando baja en la misma; por lo que a partir de ese momento se le efectuará el abono de la correspondiente liquidación de haberes.

Rogamos tenga a bien firmar el duplicado adjunto.

Atentamente,

5º) La comunicación a la que se refiere el artículo anterior fue recibida por otros tres trabajadores que se encontraban en situación semejante a la de los demandantes.

6º) El 5 de julio de 2011 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación a instancias de D. Humberto , que presentó papeleta el 24 de junio. El mismo concluyó 'sin avenencia'. La empresa manifestó:que se aviene a las pretensiones de la parte actora y, en consecuencia accede a la petición de readmisión del actor con carácter indefinido, antigüedad del 26/06/01 y con un salario de 62,00 € a efectos de salarios de tramitación e indemnización, consistente en el salario del Convenio más la media de nocturnos y objetivos percibidos por el trabajador durante el último año, debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se le abonarán los salarios de tramitación una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo.La parte conciliante no aceptó el ofrecimiento.

7º) El 8 de julio de 2011 la empresa remitió un burofax al Sr. Humberto , comunicándole que se había optado por la readmisión y que se fijaba para la misma la del día 8 de julio.

8º) El 24 de agosto de 2011 la empresa ingresó en la cuenta del Decanato de los Juzgados de Gijón 4.250,26 euros 'como medida cautelar, sobre los salarios de tramitación que le pudieran corresponder al citado trabajador [D. Humberto ], por el periodo del 1 de junio al 24 de agosto de 2011. Tal circunstancia se comunicó al actor mediante carta certificada.

9º) El 5 de julio de 2011 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación a instancias de D. Pedro , que presentó papeleta el 24 de junio. El mismo concluyó 'sin avenencia'. La empresa manifestó:que se aviene a las pretensiones de la parte actora y, en consecuencia accede a la petición de readmisión del actor con carácter indefinido, antigüedad del 14/07/05 y con un salario de 60,10 € a efectos de salarios de tramitación e indemnización, consistente en el salario del Convenio más la media de nocturnos y objetivos percibidos por el trabajador durante el último año, debiendo producirse la reincorporación en el plazo de tres días, momento en el que se le abonarán los salarios de tramitación una vez acreditadas las sumas percibidas por los servicios públicos de empleo.La parte conciliante no aceptó el ofrecimiento.

10º) El 8 de julio de 2011 la empresa remitió un burofax al Sr. Pedro , comunicándole que se había optado por la readmisión y que se fijaba para la misma la del día 8 de julio.

11º) El 24 de agosto de 2011 la empresa ingresó en la cuenta del Decanato de los Juzgados de Gijón 4.068,92 euros 'como medida cautelar, sobre los salarios de tramitación que le pudieran corresponder al citado trabajador [D. Pedro ], por el periodo del 1 de junio al 24 de agosto de 2011. Tal circunstancia se comunicó al actor mediante carta certificada.

12º) La empresa comunicó al Servicio Público Estatal de Empleo que había procedido a la readmisión de ambos trabajadores, lo que determinó resolución de dicho organismo que revocó a ambos el derecho a percibir prestaciones de desempleo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR INTEGRAMENTE las demandas interpuestas por D. Humberto y por D. Pedro contra ASTURIANA GALVANIZADORA S. L. declarando la improcedencia del despido sufrido por ambos con efectos al 31 de mayo de 2011, condenando a la empresa demandada readmitir a los trabajadores o a indemnizarlos con las siguientes sumas:

D. Humberto 27.900 euros

D. Pedro 15.938,59 euros

Y, en cualquiera de los casos, a abonarles los salarios de tramitación desde la fecha del despido (31 de mayo de 2011) a la de notificación de la presente resolución, a razón de 62 euros diarios en el caso del Sr. Humberto y de 60,10 en el del Sr. Pedro '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASTURIANA GALVANIZADORA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de enero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare la improcedencia del despido sufrido por los actores el día 31 de mayo de 2001, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a readmitir a los trabajadores en sus puesto de trabajo o, a indemnizarles en legal forma, con el abono en ambos casos de los salarios de tramitación.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 23 de septiembre de 2011 estimó las pretensiones de las demandas acumuladas y declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa 'ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.', condenándola a la inmediata readmisión de los actores o, a su elección, a abonarles una indemnización de 27.900 euros en el caso del Sr. Humberto y de 15.938,59 euros en el del Sr. Pedro , con abono en ambos supuestos de los salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2011 y la fecha de notificación de la sentencia de instancia, a razón de 62 euros diarios en el primer caso y de 60,10 euros en el segundo.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante y, con amparo procesal en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento laboral , aprobada por R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril, se opone al abono de los salarios de tramitación decretados durante el periodo que media entre el 5 de julio de 2011, fecha de la conciliación ante el UMAC, hasta la fecha de notificación de la sentencia.

SEGUNDO.-Por vía de censura jurídica se denuncia, en el primer motivo del Recurso, la vulneración de la doctrina unificada recogida en las SSTS de 7 de octubre y 11 de diciembre de 2009 (Rcud. núm. 2694/2008 y 660/2009 ). Alega en sustancia la letrado recurrente que al haber reconocido en el acto de conciliación la improcedencia del despido, junto con la antigüedad y salarios fijados en la demanda, y habiendo optado en dicho acto por la readmisión de los actores, la falta de reincorporación de los mismos a su puesto de trabajo en la fecha indicada por la empresa, impide que puedan generar los salarios de tramitación cuestionados, puesto que en aquel acto se les concedió la restauración del vinculo en su integridad, ofreciendo todo aquello que hubieran podido obtener en la vía judicial estricta.

Ahora bien, el caso que aquí se examina difiere radicalmente de los supuestos de hecho objeto de enjuiciamiento por la Sala IV en los litigios invocados, puesto que aquí no nos hallamos ante un supuesto de retractación empresarial. Se resolvía en efecto en aquellas sentencias de la Sala IV que se dejan citadas sobre unos despidos seguidos de la retractación empresarial, en los que a una primera comunicación de despido, la sigue una segunda comunicación unilateral del empresario dejando sin efecto la anterior, fijando en esta nueva comunicación una fecha para la reincorporación a su antiguo puesto de trabajo del actor.

En el supuesto analizado, sin embargo, no es que el empresario se retracte unilateralmente de su primitiva decisión extintiva sino que se aviene a la pretensión formulada en la papeleta de conciliación.En efecto son los actores los que acuden a un procedimiento judicial demandando la declaración de improcedencia del despido, la condena empresarial a su readmisión o a indemnizarles en legal forma y el abono en ambos casos de los salarios de tramitación, y es en el acto de conciliación previo - que constituye un presupuesto del proceso mismo ex artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral y, por tanto, es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir válidamente la relación jurídico-procesal- celebrado ante el UMAC el día 5 de julio de 2011, que la empresa se avino a todas las pretensiones de los actores, optando por su readmisión; en concreto, tal como se explicita en los ordinales sexto y noveno de la resolución de instancia, la empresa se avino:

a) Al reconocimiento de la improcedencia del despido sufrido por los actores, admitiendo la existencia de fraude de ley en su contratación y su consideración como trabajadores fijos de carácter indefinido.

b) En consecuencia, reconoció que su antigüedad en la empresa databa del 26 de junio de 2001 en el caso del Sr. Humberto , y del 14 de julio de 2005 la del Sr. Pedro .

c) Se avino asimismo a los salarios que estos fijaban en sus respectivas papeletas a efectos de indemnización y de salarios de tramitación, en la cuantía de 62 y 60,10 euros diarios, respectivamente.

d) La empresa opto en dicho acto por la readmisión de los actores, cuya reincorporación a su puesto de trabajo debería producirse dentro de los tres días siguientes.

e) Igualmente ofreció el abono en tal momento de los salarios de tramitación, una vez acreditadas las sumas percibidas por aquellos en concepto de prestaciones por desempleo, para su descuento.

Sin embargo y pese a constituir dichas pretensiones el objeto de la papeleta de conciliación, los actores rechazaron aquel ofrecimiento empresarial alegando para ello, según explican en el hecho noveno de su demanda, que 'una vez roto el vinculo laboral por parte de la empresa, ésta no lo puede restablecer unilateralmente', respuesta completamente ilógica e inexplicable puesto que no era la empresa sino ellos mismos los que pedían la restauración del vínculo contractual y la reparación de los perjuicios causados.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , respeto a la limitación de los salarios de tramitación en el supuesto que la norma prevé y su posible aplicación al presente caso, puesto que habiendo reconocido la improcedencia del despido en el acto de conciliación y optado por la readmisión de los actores, procedió a consignar en la cuenta de depósitos del Decanato de los Juzgados de Gijón los salarios de tramitación devengados por aquellos hasta el día 24 de agosto de 2011.

El Art. 56.2 Estatuto de los Trabajadores (ET ) prevé en su párrafo primero que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Ahora bien, tal posibilidad legal no impide al trabajador despedido formular demanda contra la decisión extintiva empresarial ejercitando la acción de despido. En efecto, el trabajador puede estar perfectamente de acuerdo con los cálculos de la empresa y percibir la indemnización ofrecida o consignada; o bien puede discrepar de alguno de los aspectos del despido, bien porque pretende que sea declarado nulo, bien porque pretende mayores efectos económicos por estar en desacuerdo en el salario o el periodo de prestación de servicios, bien puede incluso considerar que es a él a quien corresponde la opción, etc. Ello abre la puerta al proceso judicial que, salvo desistimiento del trabajador, deberá seguir los trámites legalmente establecidos, permitiendo al trabajador discutir aquellos aspectos que provocaron su postura contraria a mostrar su conformidad con el importe de la indemnización. La consignación de la empresa se lleva a cabo, como se ha dicho, para impedir o limitar el devengo de salarios de tramitación pero no hay duda de que la sentencia, como mínimo, declarará el despido improcedente y condenará, también como mínimo, a las cantidades ofrecidas. En definitiva, la interposición por el trabajador de la demanda de despido obliga al juzgador a calificar la decisión extintiva empresarial, sin que lo impida, incluso, que el trabajador haya percibido la indemnización ofrecida por la empresa.

Sin embargo, tampoco este es el supuesto que se trae a la consideración de la Sala sino que, tal como se ha visto, en el acto de conciliación celebrado ante el UMAC el día 5 de julio de 2011 la empresa no ofreció indemnización alguna, sino que después de reconocer la improcedencia del despido, opto por la readmisión de los trabajadores en sus antiguos puesto de trabajo, para producirse la reincorporación de los mismos dentro de los tres días siguientes; posteriormente, por medio de burofax de 8 de julio de 2011, les recordó a ambos trabajadores que habiendo optado por la readmisión, tal era el día en el que deberían reincorporarse, requiriéndolos para reanudar la relación laboral, sin que tal invitación fuera atendida por los actores, y la cuestión que en definitiva se suscita es si a partir de dicha fecha aquellos generaron algún derecho a percibir salarios de tramitación.

En la tesitura expuesta es cierto que no se produjo una recomposición real y efectiva del vínculo, pero también lo es que si los trabajadores no prestaron servicios fue porque no lo quisieron y, sabido es, que los salarios de tramitación tienen por objeto compensar o indemnizar al trabajador por un trabajo que no pudieron prestar por causa que a ellos no les fue imputable.

Recuerda en este sentido la STS de 9 de diciembre de 1999 (Rec. núm. 1116/99 ) que en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación, la Sala se termino inclinado con decisión por la tesis de que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial y, aunque constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto es a raíz de la STS de 13 de Mayo de 1991 , dictada en Sala General, atendiendo a finalidad perseguida por los mismos, se declara expresamente: que 'la figura de los salarios de tramitación o salarios de tramite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'. Esta doctrina, como la propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29- Enero de 1987 y las de 27 de Febrero , 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990 , y ha sido seguida por las de 2 de Diciembre de 1992 y 19 de Mayo de 1994 . Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7 de Julio de 1994 (ya citada) que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de Marzo de 1995 , que es objeto de especial consideración en la sentencia impugnada por el presente recurso, vuelve a declararse de modo explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita'.

Pues bien, en el presente caso la falta de reincorporación del trabajador en los términos señalados, debe llevar anudada la consecuencia de la pérdida de la indemnización por los salarios que se pudieran devengar a partir de esas fechas, por el período en que el trabajador no ha querido trabajar tras el acto de conciliación en que el empresario opto por la readmisión de los actores, de modo análogo a lo que acontece cuando el trabajador hubiera encontrado otro empleo (Art. 56.1 b), pues así lo exige el criterio de la buena fe que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'ASTURIANA GALVANIZADORA S.L.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 23 de septiembre de 2011 , dictada en los autos 536/2011, revocamos dicha resolución en el pronunciamiento relativo a los salarios de tramitación, y, en consecuencia, la condena a la empresa recurrente debe quedar limitada a los devengados desde la fecha del despido hasta el día 5 de julio de 2011. Devuélvase a la recurrente las consignaciones y el depósito constituido para recurrir. Sin Costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.