Sentencia Social Nº 760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2813/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 760/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintiséis de Marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2813/14 , interpuesto por MUTUA ASEPEYOcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 6 de Octubre de 2014 , en Autos núm. 739/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYOen reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, Dª. Ruth y FINCA OBRA PÍA SLy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Octubre de 2014 , por la que, con desestimación de la excepción planteada, se desestima la demanda y se absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña Ruth , nacida el NUM000 .1991, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Jodar (Jaén), afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , sufrió un accidente de trabajo el día 22.02.13 cuando prestaba sus servicios para la empresa Finca Obra Pia, S.L., dedicada a la actividad de cultivo del olivar, con la categoría profesional de peón agrícola.

El accidente tuvo lugar tras movimiento forzado sintió crujido en hombro derecho la trabajadora.

La citada empresa tenía subrogadas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, sin que consten descubiertos de cotización.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, el informe de valoración médica es de 4.06.13 y el dictamen propuesta del EVI es de 6.06.13.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 9.07.13 se declara a la trabajadora demandada en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.112,34 € y fecha de efectos económicos 5.07.13, revisable por agravación o mejoría el 6.06.14, siendo responsable de su abono la mutua actora.

4º.- Disconforme con dicha resolución la mutua actora interpuso reclamación previa el 3.09.13, solicitando se declare al trabajador afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes, baremo 71, y subsidíariamente, afecto a incapacidad permanente parcial, la cual fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 19.09.13.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias profesionales correspondiente a la trabajadora demandada es de 1.112,25 euros/mes, la fecha de efectos económicos es 6.06.13.

7º.- Doña Ruth se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: luxaxión hombro derecho, que le condiciona para tareas de fuerza con MSD por encima de la horizontal.

La exploración por aparatos refleja:

Peón agrícola de 21 años de edad en IT por luxación hombro derecho en febrero 2012.

Atendido en Matepss, sigue tratamiento conservado y RHB, hasta alta médica por mejoría en noviembre de 2012 con inf. Propuesta de LPNI (resueltas INSS como continuar IT y situación no definitiva).

Matepss retoma el proceso, realizado RMN y EMG que reproduce los hallazgos encontrados anteriormente.

RMN (28-01-2013): lesión de Hill-Sachs con pequeña indentación borde posterosuperior cabeza humeral, lesión de aspecto cicatricial en labrum anterior e inferior y trazo linea hiperintenso en labrum anterorsuperior.

EMG: (05-02-2013): signos de afectación axonal residual muy leve n. cincunflejo derecho.

04-06-2013.- En consulta continua refiriendo pérdida de fuerza en MSD (constatada en estudio biomecánico Matpss) apreciándose mínima atrofia deltoides.

El balance articular está limitado por dolor a partir del 90º de abd y flex.

Pérdida de fuerza. Limit últimos grados de movilidad hombro derecho.

8º.- Iniciado expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido a la trabajadora demandada, tras informe del EVI de 2.06.14, el dictamen propuesta del EVI de 12.06.14 propone no modificar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día, ante el cuadro clínico residual de: 'Luxación hombro derecho'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA ASEPEYO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª. Ruth y FINCA OBRA PÍA SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Por consecuencia de accidente, sufrido por la trabajadora demandada, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada dedicada a la actividad del cultivo del olivar, como peón agrícola calificado sin cuestión de accidente de trabajo, a la referida trabajadora le fueron seguidas las correspondientes actuaciones de la vía previa, siendo declarada afecta de incapacidad permanente total, a cargo de la Mutua Patronal, luego actora, que presentó demanda al entender que su situación solo era constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes o subsidíariamente parcial para dicha profesión, recayendo sentencia desestimatoria.

Y contra dicha sentencia se alza en suplicación la Mutua por la doble vía del artículo 193 b ) y c) de la LRJS .

Así pide en primer lugar que se modifique del hecho probado séptimo el primer párrafo y que sea sustituido por este otro párrafo: 'Doña Ruth se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: luxación hombro derecho, con limitación de la movilidad inferior al 50% y ligera pérdida de fuerza', para lo que invoca el dictamen propuesta del EVI de 6 de junio de 2013 que obra entre otros al folio 39 vto., así como el informe de alta de urgencia del Hospital Comarcal San Juan de la Cruz correspondiente a una atención de 11 de septiembre de 2013 que figura entre otros al folio 54 vto., la primera página del informe de valoración medica de 2 de junio de 2014 que consta al folio 59 y el informe pericial medico que fue ratificado a instancias de la Mutua el día del juicio y que figura a los folios 133 a 135.

Y en segundo lugar pide la Mutua recurrente que se complete el relato de hechos probados con la adición de un nuevo ordinal que enumera como noveno y para el que propone la siguiente redacción:

'El trabajo se desarrolla fundamentalmente de pié, por lo que la trabajadora permanece en esa postura de bipedestación continuada, lo que puede implicar carga física moderada. Asimismo es preciso con relativa frecuencia efectuar desplazamientos a pié, sin carga,caminando por terrenos irregulares, ue pueden estar embarrados en función de la climatología. En ocasiones subida y bajada del remolque o camión.

- Operaciones manuales con ambas manos: Agarre manual por empuñamiento para la colocación y traslado de los mantones entre varias personas. Movilidad de los miembros superiores, con los brazos ligeramente en abducción, y casi siempre por debajo del plano de la cabeza, a excepción del vaciado de espuertas que puede ser necesario elevarlos hasta el remolque.

- Permanecer parte de la jornada con el tronco inclinado para amontonar y recoger los frutos que se encuentran a nivel del suelo.

- Manipulacion manual de cargas para el traslado de las espuertas (máx.20 Kg).

- El ritmo de trabajo es exigente y se desarrolla al aire libre, estando la trabajadora expuesta a las inclemencias meteorológicas'. Lo basa en los folios 41 a 44 en los que entre otros figura informe técnico sobre descripción del puesto de trabajo de peon agrícola durante la campaña de recolección de la aceituna y que fue ratificado como pericial a instancias de la Entidad Colaboradora el día del juicio y en el folio 105 vto en el que consta un informe de trabajos habituales.

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, sino para provocar la alteración del fallo de la sentencia, si en le sentido de que no sea banal, innecesaria en relación con la cuestión objeto de debate. Y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmedíación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Por lo que en aplicación de esta doctrina a la modificación que en los términos expuestos se solicita, no puede accederse, pues en lo referente a la supresión del primer párrafo del hecho probado séptimo,y su sustitución por el que se propone, existe prueba que contradice la redacción que se propone,como son los datos de reconocimiento medico,limitaciones orgánicas y/o funcionales y de valoración laboral que figuran en el informe medico de evaluación de la incapacidad laboral fechado el 4 de junio de 2013 y que fue el que tomo en cuenta el INSS para dictar la resolución concediendo el grado de total el 9 de julio de 2013 y que es el que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia fundamentalmente para formar su convicción. Y en lo que hace a que se establezca el profesiograma por resultar irrelevante al estar ante una profesión no cualificada con predomino de la esfera física en funciones de movilidad esquelética y fuerza en la que se revelan notoriamente cuales son sus tareas fundamentales.

Segundo.- En el correlativo ordinal, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por el fallo de instancia del art. 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, definidor de la incapacidad permanente en el grado de total por indebida aplicación y no aplicación del art. 150, o de manera subsidiaria del art. 137.3 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, definidor de la incapacidad permanente en el grado de parcial. Partiendo de tal concepto, el grado que se concedió en vía administrativa y que se ha visto ratificado en la sentencia de instancia, se define como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que el reclamado de manera subsidiaria por la Mutua para el caso de de que no se entendiese que la situación de la trabajadora codemandada es encuadrable en las lesiones permanentes no invalidantes e indemnizable conforme a lo previsto en el epígrafe 71 derecho del baremo actualizado en la Orden TAS/1040/2005 de 18 de abril con la suma de 830 €, y que define la incapacidad parcial se define como el configurado por residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento. Y el motivo debe ser desestimado porque como entendió la Magistrada en instancia, la situación de la hoy recurrida, propicia, incapacidad total, pues como residuales por el accidente de trabajo que sufrió en el miembro superior derecho donde tuvo una luxación, presenta hallazgos radiográficos de lesión de Hill-Sachs con pequeña indentación en el borde posterosuperior de la cabeza humeral, lesión de aspecto cicatricial en labrum anterior e inferior y trazo de línea hipertenso en labrum anterosuperior, existendo en la prueba de electromiografía signos de afectación axonal residual muy leve en nervio circunflejo derecho, estando objetivada según estudio biomecánico la pérdida de fuerza, apreciándose igualmente minima atrofia deltoides, estando limitado el balance articular por dolor a partir de 90º de abducción y de flexión, y limitados los últimos grados de movilidad del hombro derecho, estado que le condiciona para la realización de tareas de fuerza con el miembro superior derecho por encima de la horizontal. Por lo que siendo además la trabajadora accidentada diestra, con tal estado se infiere desde el punto de vista cualitativo que constituye la esencia o núcleo de su prestación laboral, que se halla imposibilitada la trabajadora recurrida para las tareas esenciales de dicho oficio al no poder realizar las frecuentes actividades manuales esforzadas en que tenga que emplear requerimientos intensos para la articulación del hombro y codo derecho, siendo muchas de ellas no por encima no de la cabeza,como quiere a dar a entender de forma equívoca la parte recurrente, sino simplemente de la horizontal. Por lo tanto, concurren en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total, y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991 procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada, no siendo óbice a ello la cita de sentencias en suplicación que se hace en el desarrollo del motivo, pues además de que esta doctrina, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, los casos que se contemplan en ellas no son iguales al que aquí tratamos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 6 de Octubre de 2014 , en Autos núm.739/2013, seguidos a instancia de dicha Mutua recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, contra INSS, TGSS, Dª. Ruth y FINCA OBRA PÍA SL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la Mutua recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, así como al abono de los honorarios de los Letrados impugnante de su recurso en cuantía de 150 € a cada uno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el depósito de 600 € en la cuenta que esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año).Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.