Sentencia Social Nº 760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000271/2015

NIG: 3803844420130007072

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000760/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000985/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Mauricio

Recurrido GAROE DE INVERSIONES S.L.

Recurrido FONDO DE GARANTIA SALARIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de octubre de 2015.

En el recurso de suplicación 271/15 interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 985/2013 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Mauricio contra la empresa 'GAROÉ de INVERSIONES, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 18 de noviembre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Mauricio trabajaba para GAROE DE INVERSIONES SL, con la categoría profesional de jefe de recepción, desde el 13/4/2006 y con un salario prorrateado bruto de 2.422,37 €. SEGUNDO.- El actor no ostenta la condición de representantes de los trabajadores. TERCERO.- Con fecha 9/8/2013 recibe carta de despido que refiere, entre otros extremos, dándose enteramente por reproducida: Por medio de la presente se le comunica la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos del día del fecha de la presente comunicación procediendo a su DESPIDO disciplinario debido a los siguientes hechos: Por el departamento de contabilidad se detectaron una serie de ingresos en efectivo durante el mes de julio de 2013 bajo el concepto de varios, el último de los cuales se había anotado e imputado en el sistema el día 20 de julio de 2013, cuyo origen no podía determinarse. Hechas las pertinentes comprobaciones se detecta que tales ingresos habían sido anotados por doña Carmela , 2ª Jefa de Recepción, por lo cual el día 22 de julio de 2013 el Director del Hotel Gran Tacande, do Jose Daniel , se dirigió a hablar con la citada trabajadora a los efectos de conocer el origen de tales ingresos en la caja de recepción. En dicha conversación la trabajadora comenta que dichos ingresos se correspondían con unas entregas que la comercial de la compañía Tenerife Pearl realizaba en efectivo en pago de unas comisiones, de lo que ella pensaba que la empresa tenía conocimiento puesto que era recibida habitualmente por el Jefe de Recepción (Vd.) y que al no estar el citado Jefe, ella procedía a ingresar el importe en la caja de recepción (imputado el pago en el sistema bajo el concepto de varios -que es el que se utiliza cuando no hay asignado un concepto específico), creyendo que eso era lo que Vd. también hacía al recibir los importes. Tales afirmaciones resultaron totalmente sorprendentes puesto que con la empresa Tenerife Pearl existe un acuerdo firmado desde el año 2007 en virtud del cual se nos abona una comisión por poner los mapas de la citada empresa en los sobres que les dan a los clientes del hotel a su llegada, abonándose dicha comisión siempre mediante un ingreso en una cuenta corriente señalada al efecto, esto es, nunca en efectivo, desconociendo el citado director de la existencia de ningún otro acuerdo distinto del mencionado. Hechas por Jose Daniel las oportunas averiguaciones, comprueba que por la Dirección de la Empresa no se tiene constancia alguna de estas comisiones en efectivo, por lo que dirige el día 31 de julio de 2013 un correo electrónico a doña Emma , persona de contacto en Tenerife Pearl, con el siguiente contenido: ... Al revisar la documentación remitida por la empresa se comprueba que Vd. ha estampado su firma en una serie de recibís en relación al pago de comisiones a la entidad mercantil Tenerife Pearl, acreditando la recepción de los importes sin ingresarlos en la empresa. ...A la vista de los hechos relatados se ha comprobado que Vd. ha concertado un pacto con la empresa Tenerife Pearl para recibir comisiones en efectivo, dando a entender a la misma que el Hotel tenía conocimiento del mismo pero manteniendo oculto el acurdo de tal manera que Dreamplace Hotels and Resorts no tuvo cabal conocimiento del mismo hasta el momento de recibir el email de la citada entidad Tenerife Pearl, aprovechando el citado desconocimiento y el hecho de que los pagos fueran en efectivo para hacer suyos indebidamente los importes anteriormente relacionados. Los anteriormente hechos son constitutivos de las siguientes faltas, que por su naturaleza deben tener la consideración de faltas continuadas (con los efectos a ello inherentes a efectos de prescripción) todas ellas calificadas como muy graves en el Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de Hostelería: a) Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria, por cuenta propia o de otra personal sin expresa autorización de aquélla (Artículo 39.1). b) El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa (artículo 39.4). ...Cualquiera de los hechos citados y, por supuesto, la conjunción de todos ellos, suponen la quiebra de la confianza depositada en Vd., máxime al ostentar un puesto de responsabilidad como el de Jefe de Recepción,... CUARTO.- Tenerife Pearl y Dreamplace Hotels firmaron en fecha 20 de julio de 2007 un acuerdo por el que la segunda entrega a sus clientes los mapas de la tiene de la primera y recibe una comisión del 10% sobre las ventas, tales comisiones se abonan mensualmente mediante transferencia bancaria -documentos 18, 19 parte demandada y testigos-. QUINTO.- El actor estuvo de vacaciones del 8 de junio al 21 de julio de 2013. -documento 23 parte demandada-. SEXTO.- Tenerife Perl llegó a un acuerdo verbal con don Mauricio por el que recibía en concepto de comisión un 10% por las ventas en que el cliente entregará una tarjeta promocional dada por la recepción del Hotel - documento 24 parte demandada y testigos parte demandada-. Cuando el responsable de Tenerife Perl pagaba las comisiones en efectivo, firmaba el actor un recibí a nombre de GRAN TACANDE, estampando el sello del hotel en algunos de ellos. El importe total recibido es de 1.961,9€ en el período de 1 de abril de 2011 al 1 de abril de 2013 -documentos 25- 40 parte demandada-. SÉPTIMO.- Doña Carmela recibió en las fechas de vacaciones del actor cantidades de dinero por Tenerife Pearl en efectivo que ingresó en la caja bajo la denominación de otros. Los sobres con el dinero en efectivo que entregaba Tenerife Pearl los recibía el actor - testifical de doña Carmela -. OCTAVO.- Se presentó el día 20/8/2013 papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto sin avenencia el día 10/9/2013.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Mauricio , contra GAROE DE INVERSIONES SL y el FOGASA y en consecuencia: Declaro procedente el despido de don Mauricio llevado a cabo por GAROE DE INVERSIONES SL, con efectos del día 9/8/2013.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Mauricio ,trabajador que han venido prestando servicios para la empresa 'GAROÉ de INVERSIONES, SL' con la categoría profesional de Jefe de Recepción desde el día 13 de abril de 2006, adscrito al Hotel Gran Tacande, que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 9 de agosto de 2013, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que había quedado acreditada la realidad y la gravedad de los incumplimientos contractuales que se le imputaban en la carta de despido.

Frente a la resolución se alza el trabajador despedido mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda y se declare la improcedencia del cese del actor, por entender contrariamente que no había quedado acreditada la realidad y la entidad de las faltas que se le imputaban.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción de los artículos 54 párrafos 1 º y 2º letra d ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 40 párrafo 1º letra c) del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería y de la jurisprudencia sentada por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la conducta protagonizada por el actor, consistente en recibir una gratificación como Jefe de Recepción de una empresa cliente del Hotel, por su escasa entidad y por no haber ocasionado ningún tipo de daño a la empresa, en ningún caso puede constituir una transgresión del deber de buena fe contractual ni un abuso de confianza suficiente como para justificar la imposición de la máxima sanción laboral, cual es el despido.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , se considerará incumplimiento contractual:

'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Específicamente en el sector de actividad en el que se encuadra la empresa demandada, el párrafo 2º del artículo 39 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería tipifica como falta muy grave:

'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella'.

Y el artículo 40 párrafo 1º letra c) del mismo Convenio Colectivo establece para las mismas, entre otras, la sanción de despido.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina:

a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad;

b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º , 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ) , expresamente;

c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; también consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales;

d) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual lo constituyen la deslealtad en el comportamiento con la empresa materializado mediante conductas del trabajador consistentes en aceptar gratificaciones, regalos o cualquier tipo de ventaja que constituya un soborno. En estos casos la falta de lealtad del trabajador en las funciones encomendadas por el empresario constituye infracción del deber de buena fe que es exigible a los trabajadores siempre que la ventaja se reciba de persona ajena a la empresa y pretenda comprar la discreción, influencia o posición del empleado.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1 º).

Viene manteniendo desde muy antiguo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede suponer un atenuante en la valoración de los hechos el que el empresario haya venido admitiéndolos, son los denominados 'actos de tolerancia', es decir usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y debe corregirlos y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema y degradan tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a la infracción contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1986 ). Para apreciar la existencia de los referidos 'actos tolerados' es preciso que sean conocidos por quien tiene capacidad de sancionarlos en la empresa, sólo entonces la omisión de sanción determina la existencia de los mismos.

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Establecidas como punto de partida tales premisas jurídicas, en el presente caso nos encontramos que constan acreditados los siguientes extremos:

que el actor prestó servicios para la empresa demandada, 'GAROÉ de INVERSIONES, SL', en el Hotel Gran Tacande, entre los días 13 de abril de 2006 y 9 de agosto de 2013, con la categoría profesional de Jefe de Recepción (hecho probado primero);

que la referida empresa tenía suscrito con la mercantil 'TENERIFE PEARL' un acuerdo de colaboración por el cual el Hotel entregaría a sus clientes mapas de localización con publicidad de la empresa impresa a cambio de una comisión del 10% sobre las ventas que hicieran en sus establecimientos (hecho probado cuarto);

que, con independencia del anterior contrato, el Sr. Mauricio llegó a un acuerdo verbal con la empresa 'TENERIFE PEARL' por el cual éste recibiría una comisión personal del 10% por las ventas en las que el cliente presentara una tarjeta promocional adicional que el actor le ofrecía en la Recepción del Hotel, sin que tuviera conocimiento de ello la empleadora (hecho probado sexto);

que el actor percibió la cantidad total de 1.961,9 € entre los meses de abril de 2012 y 2013 en concepto de comisiones por cada una de las ventas que 'TENERIFE PEARL' conseguía realizar con su mediación (hecho probado sexto);

que el día 9 de agosto de 2013 la empresa remitió al actor carta de despido por los hechos referidos (hecho probado tercero).

Así las cosas hemos de concluir que la tipificación que la empleadora hace de los incumplimientos contractuales imputados al trabajador despedido, calificándolos como falta muy grave, se ajusta plenamente a la escala de faltas materializada en el Estatuto de los Trabajadores y en el IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería. Así nos encontramos con que el Sr. Mauricio se prevale de su posición en el Hotel, Jefe de Recepción, para obtener un lucro personal, pues venía percibiendo desde hacía años y de manera habitual comisiones de una empresa que tenía suscrito un contrato de colaboración con la demandada para distribuir publicidad entre los clientes del hotel, procurando desviar hacia la referida empresa a todos los huéspedes que manifestaban su intención de hacer compras, sin informar nunca a la empleadora de tales circunstancias, obteniendo así un lucro personal mediante la utilización indebida de la estructura y clientela de la empresa para la que trabajaba.

En conclusión, la conducta del actor es constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza que, por grave y culpable, es causa de despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 39 párrafo 2º del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería.

Respecto a la pretensión del recurrente de que se considere que es excesiva la sanción impuesta al trabajador, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993 ), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente; de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador despedido, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mauricio contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 985/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.