Sentencia SOCIAL Nº 760/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 760/16

Recurso número 208/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 31 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 208/16,interpuesto por DOÑA Paulacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 15 de julio de 2015 en Autos número 1223/13 sobre DESEMPLEO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Paula contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1223/13 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de julio de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª . Paula, frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión frente a la misma formulada y ello confirmando la resolución impugnada'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- La actora Dª . Paula, mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en los autos, prestó sus servicios en la empresa AGROIRIS,S.A.T., como trabajadora fijo discontinuo con un periodo de ocupación cotizada en la campaña hortofrutícola de aproximadamente de Octubre de cada año a Junio del año siguiente.

2º.- Que al cese de la campaña hortofrutícola en el día 24 de Junio de 2013, solicitó las correspondientes prestaciones por desempleo ante ese Servicio Publico, por considerar que se encontraba en situación legal de desempleo aportando certificado de Empresa que acredita todos los días de cotización efectuados en la última campaña y que no han sido consumidos por el reconocimiento de un derecho a prestación anterior, ascendiendo a un total de 963 días cotizados e igualmente se hace constar en el Certificado de Empresa que el total de días 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la suspensión/extinción en la empresa es de '0 días'.

3º.- Por Resolución del Director Provincial de fecha 19 de Julio de 2.013, se le reconoció las prestaciones solicitadas, en un total de 300 días de derecho, por el periodo 18/07/2013 a 17/05/2014 y sobre la base reguladora de 30,47 € diarios.

4º.- La resolución que se recurre, reconoce el nacimiento del derecho desde el 25/06/13 y no la de 18 de Julio de 2.013, fecha del día siguiente al cese en la empresa por fin de temporada, dejando de recibir prestaciones durante 23 días, quedando durante dicho periodo sin protección.

5º.- Frente a la anterior resolución, formuló reclamación previa le fue denegada por resolución d la misma autoridad de fecha 14 de Agosto de 2.013, confirmando la recurrida'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte resolución por la que, revocando en todos sus términos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería en los autos 1223/13, revoque dicha sentencia estimando la demanda íntegramente, reconociendo el derecho a la situación legal de desempleo a partir de la finalización de la campaña 2012/2013, el día 25 de junio de 2013 con derecho a percibir las prestaciones por desempleo desde dicha fecha'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en la que la actora pide que se le reconozca el derecho a percibir la prestación por desempleo contributivo desde el día 25-6-2013, revocando la resolución administrativa impugnada en la que el Servicio Público de Empleo le reconoce el derecho a lucrar esta prestación a partir del 18-7-2013, por considerar que la trabajadora se encontraba desde que finaliza la campaña agrícola hasta esta fecha en situación de vacaciones no disfrutadas.

Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la trabajadora, que es impugnado de contrario por el SEPE.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe hacerse constar, como ya resolviese esta Sala en su Sentencia de 2 de octubre de 2014, dictada en el recurso de suplicación nº 1110/14, que nos encontramos ante una controversia que tiene afectación general, pues afecta a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales regulados por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, en cuyo artículo 6, se prevé la aplicación del coeficiente de 1'33, a los días de trabajo efectivo, con el fin de incluir la parte proporcional de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal. La controversia reside en aquellos casos, en que los días cotizados por tales trabajadores, exceden del periodo natural de duración del contrato, por lo que se debe determinar, sí tal exceso de días se corresponden o no con los días de vacaciones pendientes de disfrutar a la fecha del extinción del mismo, y de ser así, se retrasaría el nacimiento de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS. Por lo tanto, dado que como se ha dicho, la Sala ya ha resuelto que los recursos sobre esta materia deben ser admitido, dada la notoria afectación que proyecta la controversia planteada, procede entrar a conocer sobre el fondo, con independencia de la cuantía del pleito.

TERCERO.-Dicho lo anterior, se recurre en suplicación reclamando por la doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto: 'de lo que se desprende que no tiene ningún día de vacaciones pendientes de disfrutar', lo basa en el documento obrante al folio 19 vuelto de los autos, Certificado de Empresa aportado por esta parte.

Pues bien, entiende esta Sala que la revisión interesada debe ser desestimada, en primer lugar porque la folio 19 no es cierto que conste el certificado de empresa sino que a este folio de los autos lo que consta es una consulta de la situación laboral de la trabajadora y, además, por cuanto, se trataría de la inclusión de una expresión que implica una valoración jurídica que no se desprende de los documentos obrantes en autos sin exigir conjeturas o interpretaciones.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en los artículos 207 y 208.1.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 1.249, 1.253 y 1.281 del Código Civil, así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de julio de 2014.

Pues bien, después de esta Sentencia, han recaído otras en esta Sala, como es el caso de la antes mencionada sentencia de 2 de octubre de 2014 en el siguiente sentido: ' La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio): 'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad.

A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

4. Por el trabajador demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientra que por el SPEE, se estima que los 19 días que exceden del computo del los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones.

El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional.

A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con sus obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS .

De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo.

Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma.

En el caso que ahora nos ocupa se considera aplicable la misma conclusión a la que se llega en la anteriormente mencionada, máxime cuando no consta certificado de empresa ni otra prueba de la que se desprenda que la trabajadora haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral',por lo que el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo.

Por lo tanto, se desestima el recurso de suplicación, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Paula, contra Sentencia dictada el día 15 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 1223/13 seguidos a instancia de DOÑA Paula contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación sobre DESEMPLEO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.