Sentencia Social Nº 760/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 641/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002389

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002389

SENTENCIA Nº: 760/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Yolanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 25 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por la citada recurrentefrente a ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE GIPUZKOA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 10.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Yolanda presta sus servicios para el Colegio de Abogados de Gipuzkoa desde el 1 de Septiembre de 1.981, con la categoría profesional de técnico administrativo, consistiendo sus tareas en tramitar expedientes, introducir los datos en un ordenador, hacer la correspondencia, recibir, clasificar y repartir las cartas, atender al público que acude al Colegio de Abogados de Gipuzkoa y atender al teléfono.

SEGUNDO.- El 11 de Julio del 2.013, Dª Yolanda , sufrió un accidente de trabajo de los denominados 'in itinere', al sufrir un atropello cuando se dirigía a su domicilio tras finalizar su jornada de trabajo, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, durante la cual fue atendida por los servicios médicos de la Seguridad Social, los cuales le dieron el alta médica el 6 de Enero del 2.015, tras la cual Dª Yolanda se reincorporó a su puesto de trabajo.

Con posterioridad Dª Yolanda pasó de nuevo a la situación de incapacidad temporal, no constando la fecha en la que se produjo este hecho, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

TERCERO.- Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, Dª Yolanda inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 11 de Julio del 2.013 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo desestimado su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuya fecha no consta.

CUARTO.- Dª Yolanda recurrió la anterior resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 11 de Julio del 2.013 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente por sentencia de 10 de Febrero del 2.014, en la que se estimó la petición de Dª Yolanda .

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

QUINTO.- El 3 de Febrero del 2.015, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Yolanda , siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Abril del 2.015, en la cual se reconocieron a Dª Yolanda las siguientes lesiones: 'Lumbalgia secundaria a fractura D12-L1, sin desplazamiento en decúbito, con componente de lístesis en el muro posterior, sin lisis en bipedestación, componente de listesis del muro posterior, sin lisis en bipedestación. No presenta menoscabo funcional incapacitante para la realización de las tareas propias de su profesión de tipo sedentario y de corte fundamentalmente intelectual'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

SEXTO.- Dª Yolanda padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo, de los denominados 'in itinere' el 11 de Julio del 2.013, en el que resultó con fractura de la vértebra L1 sin desplazamiento de la vértebra estando tumbada boca abajo, y con desplazándose el muro posterior en la posición de pie. Columna lumbar, discopatía degenerativa en los espacios intervertebrales L3-L4 y L4- L5, con protusión del disco que contacta con el saco tecal, lumbarización de la vértebra S1 con pérdida de altura del espacio L5-S1 con cambios degenerativos de tipo Modic II. Columna cervical, discopatía en el espacio C5-C6 y hernia discal en el espacio C6-C7 que comprimía la médula, que fue intervenida quirúrgicamente hace unos diez años para extirpar la hernia. Subluxación del hombro derecho, que fue corregida quirúrgicamente en fecha indeterminada. Condropatía rotuliana en las dos rodillas, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente en fechas indeterminadas. Hipotiroidismo'.

SEPTIMO.- Las lesiones que padece Dª Yolanda le producen los siguientes déficits funcionales: 'Radiculopatía irritativa de la raíz L1 sin signos de daño estructural de la raíz. Limitación en los últimos grados del movimiento de flexión lumbar. Lumbalgia secundaria a la fractura de la vértebra L1, que se trata con analgésicos de primer escalón a demanda'.

OCTAVO.- La base reguladora de Dª Yolanda es la de 3.067,30 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Junio del 2.015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Yolanda no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión de técnico administrativo, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Universal Mugenat', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Colegio de Abogados de Gipuzkoa, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda actuada por Doña Yolanda rechazando que se encuentre afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral (por haber sufrido un accidente de trabajo 'in itinere' consistente en atropello), entabla dicha parte recurso de suplicación, reiterando el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente interesados en la instancia.

La demandante (nacida en 1962), es técnico administrativo, prestando sus servicios en el Colegio de Abogados de Gipuzkoa, concluyendo el Juzgado a la luz del cuadro residual y menoscabo funcional que fija, que sus déficit funcionales -consistentes en radiculopatia irritativa de la raíz L1 sin signos de daño estructural de la raíz, limitación en los últimos grados del movimiento de flexión lumbar, lumbalgia secundaria a la fractura de la vertebra L1, que se trata con analgesia de primer escalón-, no le impiden afrontar su profesión, caracterizada por la ejecución de funciones administrativas y de corte sedentario y eminentemente manual, que conlleva también el trato con los profesionales y el público tanto de modo directo como telefónicamente.

Han presentando escritos de impugnación Mutua Universal, que resulta responsable de la prestación, y el Colegio de Abogados de Gipuzkoa.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación interesa la revisión de hechos probados, en concreto de los ordinales sexto y séptimo de la sentencia.

La modificación del hecho probado sexto (en el que obra el complejo secuelar que presenta la demandante), se apoya en el informe de 23.1.15 de RMN de Columna lumbar, en el informe de Traumatología de 5.5.15, y en el informe pericial del Dr. Abilio , pretendiendo que se añada al ordinal que presenta estenosis de canal (más exactamente que la fractura de la vertebra L1 condiciona una estenosis de canal).

También interesa la variación del hecho probado séptimo ¿en el que figuran los menoscabos funcionales de la trabajadora- propugnando que quede redactado de este modo: '(aqueja) Radiculopatia irritativa de la raíz L1 sin signos de daño estructural de la raíz, con compromiso neural en bipedestación; fractura inestable de la L1 con compromiso neural en bipedestación. Limitación de los grados de movimiento lumbar. Dolor dorso lumbar crónica que precisa una nueva valoración del tratamiento',novación apoyada de manera fundamental en el informe pericial Don. Abilio .

Esta Sala viene exigiendo de forma reiterada para la revisión de la crónica judicial, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, también que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art.117.3 CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales, de forma que es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración, y si son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Si acudimos a la sentencia, en sus hechos probados sexto y séptimo, los que ahora pretende reformar la recurrente, fija el cuadro residual y déficit funcionales de la trabajadora, desprendiéndose del fundamento jurídico segundo que el Magistrado se ha basado en el informe del médico evaluador (de manera reiterada invoca los folios 104 a 106 en el que figura dicha informe), que sustenta también el dictamen del EVI, no siendo posible sustituir la elección probatoria que ha llevado a cabo por la que propone la recurrente, que es muy legitima pero indudablemente parcial.

Sin embargo, asumimos ¿porque también lo ha hecho el informe del médico evaluador- que la RMN de columna lumbar revela que el estado de la columna condiciona una estenosis de canal (sin que quiera esto significar que estemos conformes con las consecuencias que la parte recurrente anuda a esta patología en el recurso); por el contrario y respecto de la reforma el hecho probado séptimo, rechazamos que pueda acudirse para fijar los déficit funcionales a la pericial Dr. Abilio puesto que el Juzgado no la asume no pudiendo sustituir la Sala el criterio del Magistrado de instancia, y todo ello sin perjuicio de destacar la valía y capacitación profesional de dicho facultativo.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio que articula el recurso es de censura jurídica, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denunciando la infracción del art.137.5 LGSS , y de modo subsidiario el art.137.4 LGSS , interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Tras la entrada en vigor ¿ 2 de enero de 2016- del actual Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre, la remisión ha de entenderse realizada a los arts.193 y siguientes de dicha norma , si bien hemos de continuar acudiendo al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente absoluta y total (referidos en el recurso) en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015.

Sostiene el motivo que la actora sufrió como consecuencia del accidente laboral 'in itinere', lesiones en la columna lumbar ya dañada, ocasionándose una fractura de la vertebra L1, que ha dado lugar a una radiculopatía de la raíz L1, que no afecta a la estructura de esa raíz nerviosa mostrando la RMN que la fractura del cuerpo L1 condiciona una estenosis de canal a dicho nivel, y que esa afectación neurológica afectaría a la bipedestación provocando el dolor, de tal modo que la patología y menoscabos que aqueja si bien no repercuten en su capacidad mental ni intelectual, le obligan a evitar esfuerzos físicos, carga de pesos, posturas forzadas o mantenidas, sin que tolere bien la sedestación, apoyándose en la pericial Dr. Abilio y en el informe de Osakidetza, para sostener que solamente puede tratarse en la Unidad de dolor y que está incapacitada para todo trabajo por la situación de sufrimiento que presenta, y en todo caso para el suyo.

Las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales; la incapacidad permanente absoluta se conceptúa como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, siendo la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 ) la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

Por su parte la incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Según sentencia la actora como consecuencia del accidente laboral 'in itinere' sufrió lesiones que fundamentalmente afectaron a la columna que ya previamente estaba dañada, restándole fractura de la vertebra L1 con desplazamiento cuando está en posición de pie condicionando una estenosis de canal, con discopatia degenerativa L3-L4, L4-L5, y cambios degenerativos a dicho nivel, también en columna cervical discopatia C5- C6, y hernia discal C6-C7 que comprimía la médula, intervenida quirúrgicamente años atrás, subluxación del hombro derecho corregida quirúrgicamente, condropatía rotuliana en las dos rodillas, e hipertiroidismo, con déficit funcionales consistentes en radiculopatia irritativa de la raíz L1 sin signos de daño estructural de la raíz, limitación en los últimos grados del movimiento de flexión lumbar, lumbalgia secundaria a la fractura de la vertebra L1, que se trata con analgesia de primer escalón-.

Coincidimos con la instancia cuando concluye que la actora no obstante aquejar una pluralidad de lesiones, su alcance disfuncional no le hacen tributaria de ninguno de los grados invalidantes postulados.

En efecto, la demandante padece lumbalgia, pero este dolor a nivel de columna lumbar se trata con analgesia de primer escalón, no de modo pautado, sino de un modo puntual, permitiendo una marcha libre y autónoma, y desde luego la sedestación prolongada que es propia de su trabajo que requiere también bipedestación y deambulación pero de forma menor; en columna cervical padece un proceso degenerativo en el espacio C5-C6, siendo intervenida hace unos años para extirparle una hernia discal en el espacio C6-C7, operación que dio resultado y no dejo secuelas, como tampoco las intervenciones de hombro derecho y de rodillas.

De esta forma, la principal limitación que presenta es a nivel de columna lumbar, pero no le impide desempeñar su profesión que como la sentencia señala se caracteriza por funciones administrativas de carácter manual, atención personal y telefónica a los profesionales y al público, tareas que no comportan la realización de importante esfuerzo físico que puede seguir afrontando al tener sus facultades mentales e intelectuales intactas, además de conservar la fuerza y destreza manual, y presentar una limitación a nivel de columna lumbar que, afortunadamente, no se traduce en una inhabilidad para desempeñar la esencia de su actividad laboral.

Al haberlo apreciado así la sentencia recurrida procede, previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la misma.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Yolanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 4 de San Sebastián de fecha 25-11-15 , dictada en los autos nº 461/15, seguidos por la citada recurrente contra ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE GIPUZKOA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 10. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0641-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0641-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.