Sentencia SOCIAL Nº 760/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0027574
Procedimiento Recurso de Suplicación 749/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Despidos / Ceses en general 670/2014
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 760/2017-D
Ilmo/as. Sr./as.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 15 de septiembre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 749/2017 formalizado por el letrado DON ROBERTO CONCHA
GAONA en nombre y representación de DON Rosendo contra la sentencia número 40/2017 de fecha 3
de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid , en sus autos número 670/2014 y
acumulados, seguidos a instancia del recurrente frente a TECMAGOLF SOCIEDAD LIMITADA, MADRILEÑA
DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA, GESTION GOLF GARDEN SOCIEDAD LIMITADA, GRUPO MEIRSA
SOCIEDAD ANONIMA, ILIQUIDIS SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL, en su condición de Administradora
concursal de las cuatro anteriores, LOS ANGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB SOCIEDAD LIMITADA
y RANCHO VALDEOLIVAS SOCIEDAD ANONIMA, en reclamación por resolución del contrato y despido,

siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Hecho probado 1º.- Prestó el demandante sus servicios sucesivamente por cuenta de MADRILEÑA DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA desde el 25 de Junio de 2007 hasta el 24 de Junio de 2008 y tras causar baja voluntaria en dicha fecha, desde el 10 de Julio de 2008 por cuenta de TECMAGOLF, con categoría profesional de Oficial de 2a y salario mensual total último de 1.561,77 euros.

Hecho probado 2º.- Que las Empresas demandadas tienen su domicilio social en las poblaciones que se indican en el escrito de demanda, habiendo prestado el demandante sus servicios en Boadilla del Monte en el periodo contratado con MADRILEÑA DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA y en Vegas de Matute (Segovia), localidad en que está situado el Campo de Golf de Los Ángeles de San Rafael, en el periodo de prestación de servicios por cuenta de TECMAGOLF SOCIEDAD LIMITADA.

Hecho probado 3º.- Que mediante carta de fecha 18 de Diciembre de 2013 la Empresa TECMAGOLF le manifiesta que habiéndole sido resuelto el contrato de mantenimiento del Campo de Golf Los Ángeles de San Rafael, se le concede un permiso retribuido desde el 19 de Diciembre y hasta nuevo aviso. En dicha carta se le hace saber que será la Mercantil LOS ANGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB SOCIEDAD LIMITADA la que procederá a abonarle los salarios correspondientes a Octubre y Noviembre de 2013 'conforme al art. 42 del Estatuto de los Trabajadores ', y que esta última Mercantil no procederá a subrogarle ya que 'el servicio en el que actualmente presta sus funciones será cubierto por los trabajadores de mantenimiento de LOS ANGELES DE SAN RAFAEL, no estando previsto suscribir con otra empresa del sector otro contrato'.

Hecho probado 4º.- Que ni las expresadas mensualidades ni las posteriores le han sido abonadas, sin que tampoco conste que se le alzara la situación de permiso en que se situó el 19 de Diciembre de 2013.

Hecho probado 5º.- Que en fecha 25 de Noviembre de 2013 se solicitó la declaración en situación de concurso de TECMAGOLF, conjunta con la de las Mercantiles Madrileña de Riegos, Gestión Golf Garden y Meir SA, apreciándose en el Auto de ésta última la existencia de grupo de sociedades y que ésta era la matriz, pero se excluyó que Tecmagolf formara parte del grupo en los términos del art. 42 del Cco . por lo que se entendió que no procedía la acumulación concursal. Por Auto de 27 de Febrero de 2014 se declaró la situación concursal de TECMAGOLF por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid .

Hecho probado 6º.- En fecha 16 de Junio de 2014 se solicitó la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la concursada que se acordó por Auto de 28 de Julio de 2014 . Y por carta de 28 de Agosto de 2014 la Administración concursal participa al demandante la extinción de su relación laboral con la expresada Mercantil, 'tal y como se ha acodado mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de 28 de Julio de 2014 '. La extinción tiene efectos de 31 de Agosto de 2014 reconociéndosele una indemnización de 5.000,39 euros.

Hecho probado 7º.- Ambas demandas acumuladas han venido precedidas de la celebración de acto de conciliación ante el SMAC de Madrid con resultado de sin efecto conciliatorio.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'que debo declarar la incompetencia de jurisdicción por razón de la función respecto de la impugnación de la extinción por causas objetivas absteniéndome de conocer el fondo del asunto e informando a la parte actora que puede ejercitar las acciones que considere que le pueden corresponder ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid. Y respecto de la demanda de resolución de contrato ex art. 50 de la LET debo declarar la existencia de un incumplimiento contractual empresarial grave imputable a TECMAGOLF SOCIEDAD LIMITADA, declarar extinta la relación laboral en fecha 31 de Agosto de 2014 y fijar la indemnización extintiva en CINCO MIL EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO, condenando a dicha Mercantil a abonársela al actor.

Y debo absolver al resto de las codemandadas, MADRILEÑA DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA, GESTION GOLF GARDEN SOCIEDAD LIMITADA, GRUPO MEIRSA SOCIEDAD ANONIMA, LOS ANGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB SOCIEDAD LIMITADA y RANCHO VALDEOLIVAS SOCIEDAD ANONIMA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JOSÉ MANUEL SEVILLA GIL, en representación de LOS ÁNGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB, S.L. y RANCHO DE VALDEOLIVAS, S.A.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de julio de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el recurrente que se repongan las actuaciones al momento en que se encontraban cuando considera se ha infringido el artículo 2.a) de la citada ley en relación con los artículos 12 y 14 de la misma y, en consecuencia el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , alegando que el 30 de septiembre de 2014 presentó escrito ante el juzgado por el administrador concursal, solicitando el archivo de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por otros tres trabajadores, sin mencionar al recurrente, del que se les dio traslado, poniendo de manifiesto su intención de mantener la acción ejercitada puesto que el artículo 64.10 de la Ley Concursal se refiere a acciones resolutorias motivadas por la situación económica o de insolvencia del empresario, lo que se incardina en el apartado 1.b) del citado precepto estatutario, mientras que la aquí ejercitada se fundamenta en el incumplimiento grave de la obligación empresarial de darle ocupación efectiva, previsto en el apartado 1.c), manteniéndose por el juzgado el acto para conciliación y juicio, mediante decreto de 17 de septiembre de 2014, por lo que estima que en aquel momento fue reconocida, aceptada y admitida la competencia de la jurisdicción social. Señala que ni el juzgado 34 ni el 2, procedieron a declarar la suspensión de la tramitación del procedimiento laboral hasta la firmeza del auto judicial acordando la extinción contractual ni a declarar la incompetencia de jurisdicción, pese a que ya se habían presentado escritos comunicando que las empresas se encontraban en concurso voluntaria de acreedores ante el juzgado de lo mercantil nº 5 de los de Madrid. Alega también que TECMAGOLF, S.L. y LASR serían responsables solidarias de los salarios impagados de octubre y noviembre de 2013 y si esta última decidiera hacerse cargo del mantenimiento del campo de golf, tendría que contratarle en base al artículo 43 del convenio colectivo estatal de jardinería e igualmente si decidiera subcontratar con otra empresa, haciendo referencia a que la intención de RANCHO DE VALDEOLIVAS era que los trabajadores suscribieran una carta de baja voluntaria y a continuación formalizaran un precontrato de trabajo con renuncia de derechos.

El motivo no puede tener favorable acogida por cuanto en modo alguno puede considerarse que ocasiona indefensión la estimación de incompetencia de jurisdicción que permite el planteamiento de la demanda ante el orden jurisdiccional que se señala, siendo todos los argumentos del motivo susceptibles de ser planteados y examinados en sede de suplicación sin retroacción de actuaciones.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se modifique el hecho probado primero en la siguiente forma: 'Prestó el demandante sus servicios sucesivamente por cuenta de MADRILEÑA DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA desde el 25 de Junio de 2007 hasta el 24 de Junio de 2008 y tras causar baja por finalización de contrato en dicha fecha, tras haber disfrutado las vacaciones que le correspondían en la empresa, desde el 10 de Julio de 2008 por cuenta de TECMAGOLF, con categoría profesional de Oficial de 2a y salario mensual total último de 1.561,77 euros.' Al efecto se remite, entre otros al documento 63 de su ramo de prueba, del que resultan los extremos que se quieren añadir y que se admiten.

Para el hecho probado segundo solicita la siguiente redacción: 'Que las Empresas demandadas tienen su domicilio social en las poblaciones que se indican en el escrito de demanda, habiendo prestado el demandante sus servicios en Boadilla del Monte en el periodo contratado con MADRILEÑA DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA y en esta misma localidad y en Vegas de Matute (Segovia), localidad en que está situado el Campo de Golf de Los Ángeles de San Rafael, en el periodo de prestación de servicios por cuenta de TECMAGOLF SOCIEDAD LIMITADA.

Igualmente se admite la revisión por resultar de los documentos citados obrantes a los folios 171 y 172 de los autos.

Por ultimo propone para el hecho probado sexto el siguiente tenor: 'En fecha 16 de Junio de 2014 se solicitó la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la concursada que se acordó por Auto de 28 de Julio de 2014 . Y por carta de 28 de Agosto de 2014, que fue entregada al actor en fecha 30 de septiembre de 2014, la Administración concursal participa al demandante la extinción de su relación laboral con la expresada Mercantil, 'tal y como se ha acordado mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de 28 de Julio de 2014 '.

No se admite la modificación, por ser irrelevante la adición que postula y porque no hay motivo para suprimir la fecha de efectos de la extinción que se declara probada.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 2.a) en relación con los artículos 12 y 14, todos ellos de la misma ley procesal, y del artículo 24 de la Constitución , así como de los artículos 8 y 64.10 de la Ley Concursal , 57bis del Estatuto de los Trabajadores y 3.h) de aquella ley procesal, reiterando el contenido del motivo primero del recurso, por considerar que es competente la jurisdicción social para conocer de la acción de resolución de contrato por falta de ocupación efectiva, al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los trabajadores , y que la indemnización que le corresponde es la establecida en el artículo 56 de la citada norma , alegando que se trata de un grupo de empresas y que se ha infringido el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores y el 43 del Convenio colectivo de jardinería de ámbito estatal, que alude a la subrogación del personal, por lo que considera que se ha de estimar la responsabilidad de LOS ÁNGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB, S.L. y RANCHO DE VALDEOLIVAS, S.A.

La sentencia impugnada declara la incompetencia de jurisdicción exclusivamente respecto de la reclamación por despido, toda vez que se refiere a una extinción practicada en el ámbito del concurso de acreedores, mediante expediente de despido colectivo concluido con acuerdo con la representación legal de los trabajadores aprobado por Auto del Juzgado de lo Mercantil citado y comunicada al trabajador por el Administrador concursal, de manera que, independientemente de la fecha en que se le notificase al actor dicho auto, lo cierto es que el despido se tramitó y resolvió como colectivo por el juez del concurso y a su resolución hemos de estar, siendo la jurisdicción social efectivamente incompetente y el despido cosa juzgada.

En cuanto a la acción por resolución de contrato por voluntad del trabajador, el magistrado de instancia se declara competente y ha resuelto la mismo estimándola, siendo por tanto indiferente que no se haya pronunciado respecto de la falta de ocupación efectiva, porque ha estimado la demanda, restando por determinar si la indemnización fijada, es decir la establecida en el auto del juzgado de lo mercantil, es la adecuada o procede la que reclama el recurrente del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , siendo de aplicación la doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 21-9-2016, nº 767/2016, rec. 221/2015 , que dice así: 'como dice nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rcud 3399/07 ), al resumir las matizaciones jurisprudenciales hechas por esta Sala respecto de los indicados criterios generales a seguir, señala: 'la sentencia de 23-12-96 ha sido rectificada a su vez, por las más recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007, (rcud. 2851/2005) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de 'causas independientes una de otra', que era lo que ocurría en los casos que ambas examinaron. En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'. Y añade: ' Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2007 . Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido, la sentencia alude en primer lugar a 'que la acción resolutiva se presentó primero' con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

Ese mismo criterio fue también el expresamente aplicado en la posterior sentencia de 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006 ) al resolver un supuesto en que también las causas de las acciones ejercitadas eran distintas e independientes; aunque luego aludiera en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo, sin duda por error de redacción, a la 'acción formulada' cuando quiso decir, sin duda alguna, 'acción nacida', como se desprende claramente de lo razonado en los anteriores párrafos del mismo fundamento jurídico'.

B) En el presente caso no hay duda de que se trata de acciones fundadas en una misma situación de conflicto, puesto que la acción resolutoria de los trabajadores se formula con base en la alegación de incumplimientos en el pago de los salarios y el despido objetivo acordado por la empresa se fundamenta en sus dificultades económicas. Ahora bien, yerra la sentencia recurrida cuando, tras señalar que los retrasos en el abono de los salarios y pagas extras derivan sin duda de la situación económica negativa de la empresa, y establecer como conclusión de ello que las acciones de extinción contractual y de despido están estrechamente vinculadas, declarando la procedencia del despido por la situación económica de la empresa, niega la legitimidad de la acción de extinción contractual instada por los trabajadores, porque dicha acción fue formulada después de que la empresa les hubiera notificado su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo el día 11-10-2013, con la finalidad -dice- de conseguir una mayor indemnización que la que les correspondería por el despido objetivo.

Ahora bien, lo cierto es, sin embargo, y en primer lugar, que -como ya hemos señalado- las papeletas de conciliación instando la extinción contractual se presentaron no después sino antes de la comunicación empresarial de la iniciación de un procedimiento de despido colectivo, concretamente, las papeletas se presentaron el día 8 de octubre y la iniciación del procedimiento se despido se produjo el día 11 de octubre, tres días después. Pero, es que además, y en cualquier caso, 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es una causa que, de concurrir, legitima al trabajador para solicitar la extinción del contrato, conforme dispone el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que el precepto establezca ningún otro requisito o condición con respecto a la situación empresarial, razón ésta por lo que la Sala, a partir de la sentencia de 24/03/1992 (rcud 413/1991 ) viene adoptando, en interpretación de dicha causa, una palmaria línea objetiva.

Así, en esta línea interpretativa, la sentencia de 19 de enero de 2015 (rcud. 569/2014 ), tras recordar que 'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión',......'sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (rec. 246/2008 ); 16 julio 2013 (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rec.

540/2013 )', concluye en que, 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en bla falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de bgravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal bgravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado a esta Sala, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000 ) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 ), a señalar 'que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos (...) no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio de las acciones resolutorias'.; y, C) La aplicación de toda esta doctrina impone la estimación del recurso y, por ende, de la pretensión de los demandantes con respecto a la extinción contractual, en cuanto está acreditado, que la empresa adeudaba a los trabajadores demandantes los salarios correspondientes a la paga extra de Navidad de 2012 y de julio de 2012 y 2013, así como los salarios de agosto, septiembre, octubre y un número variable de días de noviembre según los casos. Además, cobraron con retraso los salarios de enero a julio de 2013, constituyendo sin duda todo ello una situación grave e insoportable para el mantenimiento del vínculo de los demandantes porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales, dándose en consecuencia las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al art 50.1.b) del ET en relación con el 29.1 y con las consecuencias del 50.2 en relación con el 56.1 de dicho texto normativo y Disposición Transitoria 5a de la Ley 3/2012 .



QUINTO.- 1 En su consecuencia, y de conformidad con todo lo razonado, visto el informe del informe del Ministerio Fiscal, la ya anticipada estimación del recurso de casación unificado, conlleva que casemos y anulemos la sentencia de suplicación recurrida y, estimando asimismo el recurso de esta última clase interpuesto por los trabajadores demandante, revoquemos en el concreto extremo impugnado (sin incidencia en la desestimación de la demanda por despido) la decisión de instancia y, en consecuencia, estimar la demanda en el extremo de la extinción contractual, fijando como fecha de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET , la de la fecha del despido declarado procedente, o sea la de 19 de noviembre de 2013. ' Doctrina conforme a la cual procede en este punto la estimación del recurso porque no solo ya se había presentado por el actor la demanda solicitando la resolución del contrato, con carácter previo a la solicitud de la empresa de extinción de los contratos de los trabajadores, sino que además la causa existía mucho antes de la actuación empresarial por cuanto el actor llevaba sin percibir su salario y sin que se le dieran trabajo efectivo, desde muchos meses antes, por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento efectuado en la instancia estimando esta acción, pero revocarse la indemnización fijada en tanto no procede la establecida para el despido sino la legalmente determinada en el artículo 50.2., esto es la señalada para el despido improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos: a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponde la indemnización siguiente, siendo el salario mensual de 1.561,77 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario de 51,35 euros y el tiempo de servicio desde el 25 de junio de 2007, ya que consta acreditado que inició la prestación de servicios por cuenta de MADRILEÑA DE RIEGOS, S.A. y al finalizar el contrato suscrito con ésta continuó en su mismo puesto de trabajo tras suscribir nuevo contrato con TECMAGOLF, por lo que la sucesión de empresa es evidente a tenor de lo dispuesto en el artículo 43.1.a) y d) del convenio estatal de jardinería vigente a la fecha del cese en la primera de las citadas empresas y la contratación por parte de la segunda, que se hacía cargo de la contrata del mismo campo de golf, y que establece la subrogación obligatoria respecto de los trabajadores de la saliente por parte de la entrante: desde el 25 de junio de 2007 hasta el 12 de febrero de 2012, cuatro años y ocho meses, a razón de 45 días por año: 210 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, dos años y siete meses a razón de 33 días por año; 85 días T O T A L= 295 días x 51,35 euros...... 15.148,25 euros En cuanto a la responsabilidad solidaria de las codemandadas hemos de poner de relieve que, como señala el juzgador a quo, la no existencia de un grupo de empresas constituye cosa juzgada y a ello hemos de estar y, en cuanto a la sucesión de empresas por parte de LOS ÁNGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB, S.L., no hay dato alguno que permita conocer si efectivamente se ha hecho cargo del servicio, si en tal caso lo presta con personal propio o si ha contratado a otros trabajadores, por lo que en modo alguno pueden derivársele las consecuencias establecidos en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , y en la norma convencional antes citada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 749/2017 formalizado por el letrado DON ROBERTO CONCHA GAONA en nombre y representación de DON Rosendo contra la sentencia número 40/2017 de fecha 3 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid , en sus autos número 670/2014 y acumulados, seguidos a instancia del recurrente frente a TECMAGOLF SOCIEDAD LIMITADA, MADRILEÑA DE RIEGOS SOCIEDAD ANONIMA, GESTION GOLF GARDEN SOCIEDAD LIMITADA, GRUPO MEIRSA SOCIEDAD ANONIMA, ILIQUIDIS SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL, en su condición de Administradora concursal de las cuatro anteriores, LOS ANGELES DE SAN RAFAEL GOLF CLUB SOCIEDAD LIMITADA y RANCHO VALDEOLIVAS SOCIEDAD ANONIMA, en reclamación por resolución del contrato y despido y confirmamos los pronunciamientos que contiene la sentencia impugnada excepto el relativo al importe de la indemnización por resolución de contrato que se fija en QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (15.148,25 euros), de los que se deducirá, en su caso, la cantidad que el trabajador pudiera haber ya percibido por indemnización por la extinción de su contrato, lo que se acreditara, de proceder, en fase de ejecución de sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

9200 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.