Sentencia Social Nº 761/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1344/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001344/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00761/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032618, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001344 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151ES ASEPEYO

Recurrido/s: Jon , ACOPASTRANS SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000137 /2008

Sentencia número: 761/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1344 /2009, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 23-5-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº33 de MADRID en sus autos número 137 /2008, seguidos a instancia de D. Jon frente a ACOPASTRANS SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Jon , nacido el 09-12-57 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM000 , cuando prestaba servicios para Acopastrans SL como conductor de camión, sufrió, el 25-04-06, un accidente de tráfico del que fue atendido por la mutua Asepeyo aseguradora del riesgo empresarial.

SEGUNDO.- El 09-04-07 se le da de alta médica con secuelas iniciando la mutua propuesta de expediente de invalidez que tramita el INSS.

Es reconocido por los facultativos del EVI el 16-07-07 que aprecian que el 24-05-07 ha sufrido un segundo accidente con afectación de la rodilla derecha en la que presenta signos de derrame articular, no estando por ello agotadas las posibilidades terapéuticas y no es posible valorar las secuelas definitivas.

TERCERO.- El 06-08-07 se dicta resolución por el INSS que deniega la prestación por entender que las lesiones que padece no son previsiblemente definitivas, por lo que debe continuar bajo tratamiento médico.

Se formula por el demandante reclámación previa y es de nuevo visto por el EVI el 13-12-07.

Se le aprecian así las siguientes lesiones.

Refiere mejoría clínica aunque persiste pérdida de movilidad de rodilla derecha con dificultad para subir/bajar escaleras por dolor y limitación de flexión. A nivel de muñeca y mano izquierda dolor al realizar esfuerzos, coger pesos.

Deambulación autónoma con leve cogera por deficit funcional de rodilla.

Exp. rodilla derecha: Deformidad y cicatriz en cara anterior en zig-zag de 25 cm. Balance articular: Flexión 100° dorsal 5°.

Atrofía de cuadriceps medido con perimetría.

52,5 cm. MID 49,5 MII

Muñeca izad: Cicatrices múltiples no lineales en cara anterior de antebrazo de 24 cm. y 13 cm. Flexión palmar 70º flexión dorsal 80°

Pérdida de últimos 10° de supinación del antebrazo.

Mano izad: Prensa incompleta. Distancia de dedos a palma de 1 cm. Oposición incompleta distancia de punta de 1° dedo MCF de 5° dedo de 2 cm. 1 CM a la base del resto de dedos. 1° dedo IF pérdida de movilidad superior al 50%.

Fuerza medida con Dinamometro: 41K derecha 10 K mano izad."

Como limitaciones orgánicas y funcionales se consideran.

"Deformidad y cicatriz en cara anterior de rodilla con limitación de últimos grados de flexo-extensión.

Atrofia de cuadriceps derecho objetivado con perimetría.

Muñeca izad.: Cicatrices múltiples no lineales en cara anterior de antebrazo de 24 cm y 13 cm. Flexion palmar 70° flexión dorsal 80°.

Pérdida de últimos 10° de supinación del antebrazo.

Pérdida de oposición en mano derecha con rigidez de IF DE 1° dedo.

Cicatrices en cara anterior de rodilla en zig-zag DE 25 cm."

y llegan a la conclusión de que estaría limitado para tareas que impliquen carga y descarga y estibar, pudiendo realizar función de conductor.

CUARTO.- El 26-12-07 se dicta resolución que desestima la reclamación previa.

QUINTO.- La base reguladora a efectos de una incapacidad parcial asciende a 19.692,68 euros anuales y a 9.846,20 euros para la total.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jon revoco la resolución del INSS de 26-2-07 enel sentido de declararle inválido permanente parcial para su profesión de conductor de camión con causa en el accidente de trabajo sufrido el 25-04-06 y condeno a la Mutua Asepeyo aseguradora del riesgo empresarial a que le abone una prestación de 39.385,36 euros, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la gestora en caso de insolvencia de la mutua. A los codemandados Acopastrans S.A. e INSS les condeno a estar y pasar por la declaración aquí efectuada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, siendo impugnado por el Letrado D. Roberto Serrano de Lope en nombre y representación de D. Jon .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2-7-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social en la que se estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor de camión, derivada de accidente de trabajo y condene a la Mutua a abonar al actor una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora, se alza en Suplicación la representación legal de Asepeyo, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151, e insta en el primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , referido a la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "La base reguladora a efectos de una incapacidad permanente parcial asciende a 9.846,34 ? anuales", pero tal petición ha de ser rechazada por cuanto, su inadmisión viene impuesta por la reiterada doctrina sentada por esta Sala, al sostener que los conceptos jurídicos no han de tener cabida dentro de los hechos probados y la naturaleza de éste es incuestionable, por ser lo relevante para la determinación de la base reguladora las bases de cotización del interesado a las que no se hace referencia en la modificación fáctica pretendida. No se deduce de los documentos invocados por el recurrente (unidos a los folios 143, 144 y 145 de autos) que se haya incurrido en un error en la valoración de la prueba. Si de lo que se trata es de discutir la base reguladora de la prestación es una cuestión jurídica y no fáctica que debe ser combatida al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , como reiteradamente se ha declarado por este Sala (S.21/07/2003 [Rec. nº 2414/03 ). Consta además en el acta de juicio, que ASEPEYO concretó la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial en la cuantía de 19.692,68 ? que es la reflejada en el hecho probado quinto.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica sustantiva, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el motivo segundo de Suplicación, la infracción de los artículos 137, por indebida aplicación, y 150 por inaplicación, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 13/01/1998 (BOE de 29 de Enero ).

Alega la Mutua recurrente que las dolencias del actor, puestas en relación con las tareas fundamentales de su profesión habitual, tal y como aparecen descritas en el Convenio Colectivo de aplicación de transportes por carretera (publicado en el BOE de 29 de Enero de 1998 ), no le ocasionan una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión.

Debemos compartir el criterio que referente a la determinación del concepto "profesión habitual" realiza la sentencia de instancia, al afirmar que la empresa se dedica a la actividad de transporte por carretera y radicada en Sevilla se rige por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías para esa provincia y que consta aportado al ramo de la mutua demandada. De su lectura se infiere que en lo relativo a la determinación de categorías y grupos, el convenio se remite al convenio general del sector, BOE de 29/1/1998, que en su art. 19 impone al conductor, además de la tarea de conducir las de realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía y como el actor presenta:

Refiere mejoría clínica aunque persiste pérdida de movilidad de rodilla derecha con dificultad para subir/bajar escaleras por dolor y limitación de flexión. A nivel de muñeca y mano izquierda dolor al realizar esfuerzos, coger pesos.

Deambulación autónoma con leve cogera por deficit funcional de rodilla.

Exp. rodilla derecha: Deformidad y cicatriz en cara anterior en zig-zag de 25 cm. Balance articular: Flexión 100° dorsal 5°.

Atrofía de cuadriceps medido con perimetría.

52,5 cm. MID 49,5 MII

Muñeca izad: Cicatrices múltiples no lineales en cara anterior de antebrazo de 24 cm. y 13 cm. Flexión palmar 70º flexión dorsal 80°.

Pérdida de últimos 10° de supinación del antebrazo.

Mano izad: Prensa incompleta. Distancia de dedos a palma de 1 cm. Oposición incompleta distancia de punta de 1° dedo MCF de 5° dedo de 2 cm. 1 CM a la base del resto de dedos. 1° dedo IF pérdida de movilidad superior al 50%.

Fuerza medida con Dinamometro: 41K derecha 10 K mano izad."

Como limitaciones orgánicas y funcionales se consideran.

"Deformidad y cicatriz en cara anterior de rodilla con limitación de últimos grados de flexo-extensión.

Atrofia de cuadriceps derecho objetivado con perimetría.

Muñeca izad.: Cicatrices múltiples no lineales en cara anterior de antebrazo de 24 cm y 13 cm. Flexion palmar 70° flexión dorsal 80°.

Pérdida de últimos 10° de supinación del antebrazo.

Pérdida de oposición en mano derecha con rigidez de IF DE 1° dedo.

Cicatrices en cara anterior de rodilla en zig-zag DE 25 cm.", tales tareas, no son óbice para que el trabajador, con la incapacidad funcional provocada por el accidente, pueda realizar las principales funciones de su actividad profesional, aunque sí suponen en la misma debido a las secuelas en su rodilla derecha, miembro superior izquierda, a nivel de muñeca, mano y antebrazo, que hace más peligrosa y más penosa el desempeño de su profesión, una limitación en su capacidad de rendimiento, superior al 33% que es la que caracteriza y define la incapacidad permanente y parcial, tal y como se configura en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y al no existir las infracciones denunciadas debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia condenando a la recurrente a las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 23-5-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº33 de MADRID en sus autos número 137 /2008, seguidos a instancia de D. Jon frente a ACOPASTRANS SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Condenamos a la recurrente al pago de costas, entre las que se incluyen los honorarios del letrado que ha impugnado el recurso en cuantía de 300?, dese el destino legal al deposito constituido para recurrir, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución manténgase los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1344/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.