Sentencia Social Nº 761/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0000534

Procedimiento Recurso de Suplicación 77/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 77/2014

Sentencia número: 761/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 3 de Octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 77/2014 formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. SILVIA PALACIOS FLORES en nombre y representación de D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 16/10/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 12/2011 seguidos a instancia de D. Fructuoso frente a ' AGFA GRAPHICS NV', ' AGFA GEVAERT NV' y 'FOGASA'en reclamación de CANTIDAD siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor D. Fructuoso ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Gandi Innovations BVBA con una antigüedad de 24.03.2008, categoría profesional de Director General de ventas, par España y Portugal y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 14.673,66 Euros de importe fijo e invariable en virtud de contrato de trabajo que, al obrar al ramo de prueba del demandante como documento nº1, se da por reproducido.

SEGUNDO.- Que, la relación laboral existente entre las partes es especial de Alta de Dirección y, por ende, se encuentra regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto y por el contrato formalizado con fecha 24 de marzo de 2008.

TERCERO.- Que, con fecha 14 de enero de 2010, la empresa, Gandi Innovations BVBA, procedió a entregar al demandante carta de desistimiento de su relación laboral, con efectos del día 15 de febrero de 2010, si bien, exoneró al reclamante de su obligación de acudir al trabajo.

CUARTO.- La empresa Gandi Innovation BBVA abono al actor el 28.02.2010 mediante transferencia bancaria el importe de los tres meses de preaviso en cuantía de 44.020,98€ y el importe de la indemnización por desestimiento de 6 meses de salario, incluyendo la parte fija y la parte variable de las comisiones devengadas, por importe de 88.041,96€.

QUINTO.- Así mismo la referida empresa abono el 28.02.2010 al accionante las siguientes cantidades:

Liquidación paga extra verano - 11.616,65€

Liquidación paga extra Navidad - 4279,82€

Liquidación vacaciones - 29.347,32€

Salario 1 a 14 de enero de 2010- 6847,23€

Comisiones sobre ventas 2008 a 14.01.2010- 114.995,196€ de las cuales, 108.583,96 Euros se devengaron hasta el 31.10.2009 y 6411,23€ se devengaron en el periodo comprendido entre el 01.11.2009 y el 14.10.2010.

SEXTO.- El actor no ha percibido cantidad alguna en concepto de alquiler de vehículo en el periodo comprendido entre el 29 de enero y el 14.04.010.

SEPTIMO.- Se da por reproducida la sentencia de 02.07.2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , aportada al ramo de prueba de la parte demandada como documento nº3 y el auto de aclaración de fecha 18.07.2011 del Juzgado de lo Social nº25 de Madrid .

OCTAVO.- La empresa Gandi Innovations BBVA es la filial en España del Grupo Gandi Innovations Holding LCC y se dedica a la actividad de venta de impresoras para equipos informáticos. Afga Gevaert NV es una empresa filial en Europa con sede en Bélgica del Grupo Agfa Corporation INC USA Y AGFA Gevaert España S.A, es empresa filial en España, de la empresa matriz USA AFGA INC.

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa Agfa Gavaert y desestimando la demanda formulada por D. Fructuoso en materia de reclamación de cantidad contra las empresas Agfa Gevaert y Agfa Gavaert Graphics NV DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVOa los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5/2/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17/9/2014, señalándose el día 1/10/2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Fructuoso fue contratado por 'Gandi Innovations BVBA',empresa que fue adquirida por 'AGFA GRAPHICS NV',la cual puso fin a la relación laboral de alta dirección que mediaba entre las partes, por desistimiento que comunicó el 14 de enero de 2010 con efectos de 15 de febrero de 2010, abonando el día 28 de este último mes diversas cantidades, entre las cuales 108.583,96 euros en concepto de comisiones sobre ventas desde 2008 a 31 de octubre de 2009, y 6.411,23 euros por el mismo concepto en el periodo 1 de noviembre de 2009 a 14 de enero de 2010.

El trabajador presentó demanda contra dicha empresa y ' AGFA GEVAERT NV',reclamando el abono de mayor importe de las citadas comisiones así como el abono de gastos de alquiler de vehículos.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 36 de Madrid de 16 de octubre de 2013 , aclarada por auto de 29 del mismo mes, se desestimaron ambas pretensiones.

El actor recurrió en suplicación.

SEGUNDO.-Pide el recurso que al quinto hecho declarado probado se añada el siguiente párrafo: 'En el periodo comprendido entre marzo de 2008 y octubre de 2009 la empresa 'Gandi Innovations BVBA' obtuvo unos ingresos por importe de 17.182.000 €'.

En orden a defender la indicada modificación se apuntan dos razones. La primera se basa en los documentos 3 y 4 de la parte actora, de los que se dice vienen a reconocer que el importe de las comisiones adeudadas al recurrente entre marzo de 2008 y octubre de 2009 ascendieron a 163.458,49 euros netos. La segunda descansa en la aplicación de la figura de la 'ficta probatio'regulada en el art. 94.2 LRJS .

La primera de esas bases revisorias se descarta, pues, conforme indica el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, los documentos en que se basa la parte actora (que, según el recurso, corresponden a correos electrónicos de la directora financiera de España y Portugal de 'Gandi Innovations BVBA') no fueron ratificados.

La segunda base revisoria tampoco es admisible. La previsión que contiene el art. 94.2 LRJS contempla la posibilidad de que un órgano judicial dé por probado el contenido que se atribuye a determinada prueba documental, pese a su falta de aportación a los autos, estableciéndolo como mera facultad de ese órgano, no como un deber y en el presente caso la empresa realmente empleadora del recurrente en el momento de terminar la relación laboral no aportó la documental que aquél pretendía por una razón justificada, cual es que carecía de las facturas requeridas por el actor, en razón a que no habían sido emitidas por ella sino por la empresa 'Gandi Innovations BVBA'. Tal argumento podrá parecer al recurrente más o menos consistente, pero no por ello podrá negar que no cabe imponer en este caso la 'ficta probatio'que él pretende.

Por último, destacaremos que el texto literal de la revisión que se propone habla de los ingresos obtenidos por 'Gandi Innovations BVBA'en su conjunto y, como veremos, éste no es el dato que ha de tomarse en consideración en orden a calcular las comisiones del recurrente.

TERCERO.-Con fundamento en los arts. 26 ET , 94.2 LRJS y 24 CE , se pide a la Sala reconozca el derecho del Sr. Fructuoso a percibir en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y 31 de noviembre de 2009 unas comisiones equivalentes al 1% de unos ingresos empresariales de 17.182.100 euros, en lugar de los 108.583 euros pagados por la empresa.

Esta pretensión no puede admitirse. Tal como consta en el contrato de trabajo del recurrente, que se da por reproducido en el primer hecho declarado probado, su cláusula cuarta (folio de autos 159) estipuló la contraprestación por el trabajo prestado en un salario base más una 'bonificación en efectivo' que sería equivalente al 1% de los ingresos que reúnan las condiciones de dicho trimestre'. Seguidamente se especifica que la expresión que acabamos de transcribir 'hace referencia a la suma de (i) los ingresos que la Empresa cobra realmente de las ventas de equipos, tintas, piezas y servicios relacionados con Productos textiles en Europa en ese periodo, más (ii) los ingresos que la Empresa cobra realmente de las ventas de equipos, tintas, piezas y servicios en relación a los Productos básicos en España y Portugal durante dicho periodo, en cada caso neto de descuentos, devoluciones y créditos a clientes, reconocidos y registrados por la Empresa en ese año. Para evitar toda duda, la expresión 'Ingresos que reúnen los requisitos' no incluye los ingresos de ventas de activos de la Empresa que no se produzcan dentro del desarrollo normal de las actividades comerciales: Los Ingresos que reúnen los requisitos se determinarán según se establece en la Sección 4 (e)'. Y esta Sección acuerda: 'Cálculo de los Ingresos que reúnen los requisitos. Los Ingresos que reúnen los requisitos deberán quedar reconocidos y

registrados en los libros de la Matriz, según determine el Director contable conforme a las prácticas anteriores de la Empresa y conforme a los principios contables generalmente aceptados en los Estados Unidos, aplicados de forma consistente ('PCGA EE.UU.') y se basarán en los estados financieros consolidados de las Empresa en la forma utilizada para preparar los estados financieros consolidados de la Matriz'.

Siendo esto lo pactado, se aprecia que la bonificación del trabajador se calculaba sobre los ingresos obtenidos por la empresa en función de la venta de dos productos (equipos, tintas, bienes y servicios relacionados con productos textiles en Europa y equipos, tintas, bienes y servicios relacionados con los productos básicos vendidos en España y Portugal), no por la totalidad de los ingresos que aquélla obtuviera. Adicionalmente, aunque la bonificación se hubiera calculado sobre esos ingresos totales, el importe de éstos no está acreditado, según se ha visto en revisión de hechos declarados probados.

CUARTO.-Con fundamento legal en los arts. 26 ET y 1256 CC , se pide que la 'bonificación en efectivo'que corresponde al Sr. Fructuoso a partir de 1 de diciembre de 2009 se calcule hasta la fecha en que se hizo efectiva la extinción de su contrato de trabajo, no, como hizo la empresa, hasta el 14 de enero de 2010, momento en el que se notificó la extinción contractual con efectos de 15 de febrero, pero exonerando al trabajador de prestar servicios entre ambas fechas. Es decir, lo que pretende el recurso es que se devenguen comisiones entre la fecha en que el Sr. Fructuoso dejó de prestar servicios (10 de enero de 2010) y el día 14 de abril de 2010 en que terminaba el plazo de preaviso que se le debió haber dado informándole de la extinción contractual. Al respecto se indica que el único requisito exigible para devengar esa retribución consistía en la obtención de ingresos por parte de la empresa, no el que el trabajador interviniese directamente en su consecución.

A propósito de estas manifestaciones lo primero que hemos de precisar es el periodo durante el cual cabría reclamar teóricamente la 'bonificación en efectivo'controvertida. El recurso señala que, según las resoluciones judiciales citadas en el séptimo hecho declarado probado, la relación laboral debió terminar el 30 de abril de 2010 y, por tanto, es hasta ese momento cuando debieron devengarse comisiones. Pero esto no es así. El R.D. 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, acuerda en su art. 11.1: ' El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1 . El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.- En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'. A su vez el art. 10.1 de la misma norma reglamentario señala cuando el contrato de trabajo se extinga por voluntad del alto directivo debe mediar un preaviso mínimo de tres meses.

Por tanto, el hecho de que la empresa no respetase el plazo de preaviso de comunicación de la extinción contractual y procediese a compensar económicamente esa inobservancia no supone que la relación laboral se haya mantenido durante el plazo de preaviso. Precisamente por eso el incumplimiento de dicha obligación se compensa con una indemnización, no con salarios. En consecuencia, sólo cabe considerar las posibles comisiones devengadas entre diciembre de 2009 y la fecha de efectividad del despido, que, según el inmodificado hecho declarado probado tercero, tuvo lugar el 15 de febrero de 2010.

QUINTO.-Dentro de este periodo hemos de diferenciar el que corresponde al tiempo de servicios efectivos y al tiempo en que hubo exoneración de trabajar.

Hubo trabajo efectivo entre 1 de diciembre y 14 de enero de 2010 y se abonaron las comisiones devengadas en ese tiempo (6411,23 euros), no discutiéndose el importe de las mismas.

Entre el 14 de enero y el 14 de febrero de 2010 la extinción de la relación laboral estaba preavisada, con exoneración del deber de trabajar. La juzgadora de instancia no ha reconocido el derecho a percibir comisión alguna, porque, al no haber trabajo por parte del Sr. Fructuoso , tampoco pudo generar esa partida salarial, lo cual es de pura lógica y se corresponde, además, con lo pactado en contrato, cuya cláusula cuarta habla de 'contraprestación'por los servicios prestados, razón por la que en el periodo transcurrido desde la notificación del desistimiento hasta el momento en que se hizo efectivo se abonó el salario base (14.673,66 euros mensuales), pero no comisiones, pues precisamente este concepto compensa la participación que puede tener un trabajador en la consecución de unos resultados empresariales.

En última instancia, no hay dato fáctico alguno que permita apreciar qué ingresos pudo obtener la empresa en dicho periodo en función de los cometidos que tenía asignados el recurrente.

SEXTO.-Finalmente, se pide por el recurrente el reembolso de gastos por uso de vehículo entre 29 de enero y 14 de abril de 2010 en función de lo estipulado en la cláusula 6 b) de su contrato de trabajo, a tenor de la cual 'la empresa reembolsaráal empleado por el uso de, o suministrará para su uso, un automóvil similar al automóvil actual del empleado'.

Se descarta. En todo el periodo reclamado no ha habido prestación efectiva de servicios, por lo que tampoco cabe reembolsar gasto alguno por ejecución del trabajo. En último término, nada se nos dice sobre el eventual importe que pudiese tener esa compensación.

Se desestima el recurso.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 16/10/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID , en sus autos número 12/2011, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.