Sentencia SOCIAL Nº 761/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rº 676/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a nueve de marzo de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 761/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benita contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA, Autos Nº 242/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Benita contra CECOSA HIPERMERCADOS S.L., EROSKI celebró el Juicio y se dictó sentencia el 29/10/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-La actora Benita vino9 prestando sus servicios, con contrato indefinido.

SEGUNDO.- Habiéndosele concedido a la actora una excedencia voluntaria, solicitó la misma con fecha 10 de diciembre del 2010, su reincorporación en la empresa, comunicándole esta el dia 5 de enero del 2011 que no podía reincorporarla al no existir vacantes en su grupo profesional. No se impugnó la mencionada decisión.

TERCERO.- Con fecha 25 de julio del 2012 a la actora se le comunicó por la empresa que : 'En Ceuta a 25 de Julio de 2012...Nos complace comunicarle que actualmente disponemos de una vacante de su categoría, y con un horario de 5.30 h a 9.30 h de martes a viernes y lunes y sábados de 5.30 h a 10.30 horas, donde disfrutaría de las mismas condiciones laborales, retribuídas y cualesquiera otras que viniera disfrutando hasta el momento de su excedencia voluntaria'.

CUATRO.- La actora se manifestó, en agosto del 2012, en el sentido de solicitar otras condiciones laborales por su estado de salud y situación familiar sin que llegara a reincorporarse.

QUINTO.- La actora vuelve a solicitar su reincorporación por papeleta de conciliación de fecha 18 de marzo del 2014 celebrándose el día 9 de abril del 14 acto de conciliación sin avenencia en el que la empresa manifestara que : 'Abierto el plazo y concedida la palabra al demandado manifiesta: Que no hay impedimento en la reincorporación al puesto de trabajo siempre que se produzca una vacante con las características que la trabajadora solicita.

Exhortadas las partes para que resuelvan amistosamente sus diferncias y hechas las pertinentes previsiones legales concluye el acto en los siguientes términos. Ambas partes se mantiene en sus posturas, añadiendo la trabajadora que estaría dispuesta a la readmisión a un puesto de trabajo sin condicionamento de horario'.

SEXTO.- No consta se haya efectuado por la mencionada empresas, a partir del final de la excedencia ninguna nueva contratación indefinida en la categoria de la actora. La demandada procedió a remodelar la empresa amortizando plazas fijas y realizando contrataciones temporales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual la actora interesaba se declarase su derecho a la reincorporación al puesto de trabajo de vendedora de alimentación condenando a la empresa demandada a hacer efectivo el reingreso y a indemnizarla en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos, por el adecuado cauce procesal indicado, interesa la recurrente la modificación del hecho probado sexto, para el que propone el siguiente texto alternativo:

'Consta en autos que la empresa demandada ha seguido realizando contrataciones dentro del mismo grupo profesional de la actora 'Vendedora-reponedora' con posterioridad a la terminación del plazo de reincorporación de la trabajadora. Circunstancia que se deduce de la misma documentación aportada por la demandada.

Las nuevas contrataciones se han limitado a la modificación de la modalidad de contrato que han sido concertados en la modalidad de contratos para obra o servicio determinado, pero dentro del mismo grupo profesional.'

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado que, la revisión de hechos probados exige que se cumplan los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' ( SSTS de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 1430), con cita de las anteriores de 6 de julio de 2004 ( RJ 2004, 6959), 18 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4509), 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 3018 ) y 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7408).

Asimismo el artículo 196.3 de la LRJS requiere para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca.' Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por la Magistrada en la valoración de la prueba sin que sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos.

En igual sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en relación con el recurso de casación con doctrina aplicable al recurso de suplicación por su naturaleza cuasicasacional, que 'la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' y que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); por ello la parte recurrente 'debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es claro que en este recurso no se cumplen, en forma alguna, las exigencias indicadas, dado que no se concreta debidamente la prueba documental en que se funda, aludiéndose solo genéricamente a la documental practicada, por lo que, debemos desestimar el motivo, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 38 del Convenio Colectivo para Grandes Almacenes publicado en el BOE de 22 de abril de 2013, alegando que el artículo 46.5 ET hace referencia a vacantes de igual o similar categoría, hoy grupos profesionales, sin que haga referencia a modalidades de contratación. Y añade que la sentencia supone un claro incumplimiento del Juzgador de instancia al desviarse del texto del Convenio colectivo de aplicación.

El artículo 46 ET establece, en su apartado1 que 'La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. Después, en el apartado 2 dispone que 'El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. En el apartado 5 previene que 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa' y en el apartado 6 señala que 'La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.'

Por su parte, el artículo 38 del Convenio Colectivo para Grandes Almacenes , bajo el epígrafe de 'Excedencias' establece que 'Podrán solicitar la excedencia voluntaria todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa siempre que lleven por lo menos un año de servicio. La excedencia voluntaria se concederá por un plazo no inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador/a si transcurriesen cuatro años desde el final de la anterior excedencia; a ningún efecto se computará el tiempo que los trabajadores/as permaneciesen en esta situación. Al término de la situación de excedencia el personal tendrá derecho preferente al reingreso en la primera vacante que se produzca en la empresa en su mismo grupo profesional, si no hubiese trabajadores/as en situación de excedencia forzosa o con derechos a reserva de puesto de trabajo. Se perderá el derecho de reingreso en la empresa si no es solicitado por el/la interesado/a con una antelación de un mes a la fecha de finalización del plazo que le fue concedido.'

Del relato de hechos probados de la sentencia resulta que la actora, habiéndosele concedido una excedencia voluntaria, solicitó el 10/12/2010 su reincorporación, comunicándole la empresa que no podía hacerlo al no haber vacantes de su grupo, sin que ella hubiere impugnado tal denegación.

Posteriormente, en fecha 25/07/2012 la empresa comunicó a la actora que disponía de una vacante de su categoría, con el horario que indicaba, en la que disfrutaría de las mismas condiciones que con anterioridad al inicio de la excedencia voluntaria, solicitando ante ello la actora otras condiciones laborales por su estado de salud, sin que llegara a reincorporarse.

Finalmente, mediante papeleta de conciliación de fecha 18/03/2014 la actora solicitó de nuevo la reincorporación, celebrándose el correspondiente acto 'sin avenencia', en el que las partes efectuaron las manifestaciones que se indican.

Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, el trabajador en la situación de excedencia voluntaria sólo conserva un derecho expectante al reingreso que no es absoluto, por lo que, el empresario puede disponer libremente de su puesto de trabajo, incluso amortizarlo; en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 noviembre 2012 (RJ 20131747), con cita de la de 15 de junio de 2011 (RJ 2011, 5339) (rcud 2658/2010), e interpretando el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , declara que: 'el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa', resultando que:

a) 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de1986 (RJ 1986, 4245)). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9676), rcud 3606/1998 )'.

b) ' El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo 25 de octubre de 2000 rcud 3606/1998 ) '...

d) ' Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa '.

En el presente caso la demandada ofreció a la actora una plaza de su categoría o grupo, con jornada parcial y horario que se iniciaba a las 5,30 horas, que fue rechazada por ella alegando motivos familiares y de salud. Y habiendo solicitado de nuevo el reingreso en marzo de 2014, la demandadamanifestó que no había impedimento en la reincorporación al puesto de trabajo siempre que se produjese una vacante con las características que la trabajadora solicitaba, sin que conste que con posterioridad a la finalización de la excedencia la demandada hubiere efectuado ninguna contratación indefinida correspondiente a la categoría o grupo profesional por ella ostentada, de modo que, en tales circunstancias no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Benita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ceuta en fecha 29 de octubre de 2014 , en virtud de demanda por ella presentada contra la empresa CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. EROSKI sobre Reconocimiento de Derecho; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0676-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a nueve de marzo de 2017