Sentencia Social Nº 7618/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6019/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0010448

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 14 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7618/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 26 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento nº 251/2006 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ajuntament de Barcelona, Mutua Universal -Mugenat- y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 05.04.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Ángel contra el INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUA FREMAP, AJUNTAMENT DE BARCELONA en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO, absolviendo a los mencionados demandados de las pretensiones en la misma contenida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- En fecha 20-10-2005 por la Dirección provincial del INSS se comunicó al actor Ángel DNI NUM000 el inicio de procedimiento para resolver el expediente de la pensión de incapacidad permanente REF. NUM001 , y también se comunicó al Ajuntament de Barcelona.

En dicho expediente fueron también parte Mutua Universal-MUGENAT y FREMAP.

2.- La parte actora Ángel , nacido el 28-09-1957 está afiliado y en situación de alta en el Régimen General con el núm. NUM002 . La profesión habitual del actor es agente guardia urbano.

3.- El Sr. Ángel sufrió un accidente el 14-06-2003, siendo alta el 14-11-2003 con molestias en últimos grados de movilidad del hombro y limitación de los últimos 20º de anteversión y de rotación interna. Y algias en territorio de nervio musculocutáneo derecho.

Por resolución de fecha 04-03-2004 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivada de accidente de trabajo baremo 72D y el derecho del Sr. Ángel a percibir una indemnización por una sola vez de 1.460,46 euros de cuyo pago era responsable Mutua fremap, sin perjuicio de las responsabilidades legales de INSS y TGSS. El trabajador había sido reconocido por el ICAM el 19-01-2004 que recogía la existencia de las siguientes secuelas: FX de troquiter d que deja como secuela déficit de movilidad 50% ESD. Reflejando la siguiente exploración física: Paciente de 46 años de edad que sufrió AT que ocasiono FX no desplazada de maleolo peroneal de tobillo derecho + FX de troquiter derecho con leve desplazamiento y axonotmesis leve de nervio músculo cutáneo Precisando tto. Ortopédico + fisioterapia. Persistiendo secuelas a nivel de ESD con déficit de movilidad del 50% con pérdida de fuerza. Presenta así mismo gammagrafía 9-01-04 Sin. de DRS (distrofia simpático refleja ) a nivelo de EID.Movilidad EID correcta

En el momento de producirse el accidente la Mutua que cubría el riesgo derivado de accidente de trabajo que tenia cubierto el Ajuntament de Barcelona era FREMAP y no existía informe de descubierto.

4.- El Sr. Ángel sufrió en fecha 15-05-2004 mientras estacionaba la motocicleta haciendo un sobre esfuerzo y causándose una dorsalgia e iniciando situación de incapacidad temporal el 16-05-2004 y siendo alta el 06-06-2004.

En el momento de producirse el accidente la Mutua que cubría el riesgo derivado de accidente de trabajo que tenia cubierto el Ajuntament de Barcelona era Mutua Universal-MUGENAT y no existía informe de descubierto.

5.-En fecha 02-06-2005 fue reconocido por el ICAM que informó que el trabajador presentaba las siguientes lesiones y secuelas: Fx de troquiter hombro derecho que deja como secuela un severo déficit en la movilidad activa-pasiva paciente diestro.

6.-Por resolución de fecha 03-11-2005 dictada en expediente REF. NUM001 , por la Dirección provincial del INSS se resolvió que no procedía declarar al trabajador en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo denegando el derecho a prestaciones.

En esa resolución se señalaba en su hecho 1 que en fecha 14-10-2005 se recibió escrito de iniciación de actuaciones formulado por la Mutua que fue comunicado a las partes interesadas, y en su hecho 7 que no constaba que el accidente de fecha 15-04- 2004 haya agravado la patología de hombro.

Interpuesta reclamación previa por el actor, en la misma señala que las secuelas derivadas del accidente de trabajo [de 14-6- 2003] se han ido agravando... y solicita la declaración de incapacidad permanente parcial. En fecha 20-02-2006 fue desestimada.

7.- En fecha 01-06-2004 por los servicios de Mutua Universal se procedió a realizar al Sr. Mauricio gammagrafía ósea que revelaba cambios artrodegenerativos en ambas articulaciones coxofemorales del carácter crónico y de grado mínimo en columna cervicodorsal y hombro derecho

8.- En la solicitud de incapacidad permanente que presentó el trabajador en fecha 27 de enero de 2005 ante el INSS y que por el INSS se remitió a la Mutua Universal comunicando ello al actor por resolución de 02-02-2005, se solicita por el trabajador incapacidad permanente parcial para su trabajo de guardia urbano derivada de accidente de trabajo sin especificar fecha del mismo.

En fecha 05-07-2005 por Mutua universal se solicitó de la Dirección Provincial del INSS la iniciación del procedimiento para evaluar la incapacidad en orden al reconocimiento de prestaciones al trabajador Sr. Ángel haciendo constar en el mismo fecha de accidente 15-05-2004, fecha inicio IT 16-05-2004, fecha alta 06-06-2004, proponiéndose, sin secuelas. A la vez también por dicha Mutua y en esa misma fecha se realizaba propuesta de reconocimiento de sin secuelas de accidente de trabajo de fecha 14.06.03 estando la empresa asociada a Mutua Fremap

9.- En su demanda el actor señala que en fecha 14-06-2003 sufrió un accidente de trabajo y que mediante resolución del INSS de 4-3-2004 se le reconoció la existencia de lesiones permanentes no incapacitanes derivadas de accidente de trabajo. Que impugna la resolución del INSS de fecha 3-11-2005, contra la que interpuso reclamación previa que fue expresamente desestimada y que pretende la declaración de situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

10.- la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente es de 2.399,40 euros.

11.- El actor se halla afecto de Fx de troquiter hombro derecho que deja como secuela un severo déficit en la movilidad activa- pasiva paciente diestro que representa una limitación funcional para movimientos de flexo-adb de hombro derecho.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Mutua Universal-Mugenat- y Mutua Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de agente de la guardia urbana del Ayuntamiento de Barcelona, con derecho a percibir la correspondiente indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base de cotización, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 14 de junio de 2.003, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que no le reconoció ningún grado de incapacidad permanente. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por las Mutuas, Mutua Universal-Mugenat y Mutua Fremap, en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)La modificación del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, para que quede redactado de la siguiente forma: "El actor presentó solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo el 27 de enero de 2005 ante el INSS (documento 158), siendo visitado por el ICAM en fecha 2/6/05 el cual tras explorar al paciente y valorar las pruebas objetivas complementarias emite informe en el que reconoce la "presunción de incapacidad permanente por accidente de trabajo" en relación al accidente sufrido el 14/6/2003 (folios 109 y 110). No obstante mediante resolución del INSS de fecha 3/11/2005, se desestima la pretensión del actor por considerar que el mismo no acredita grado de incapacidad alguno (documento 7). Fundamenta su pretensión en los documentos reseñados, resultando en cuanto al del folio 158 que no expresa cual sea el accidente de trabajo al que se refiere el trabajador, en cuanto al dictamen del ICAM de fecha 2/6/05 realmente termina presumiendo la existencia de incapacidad permanente respecto del accidente sufrido en fecha 14/6//03, existiendo la resolución de INSS de fecha 3/11/2005 de la que cabe reseñar que el accidente de trabajo sufrido el día 14/6/2003 y sus consecuencias no han sido agravadas por el accidente de trabajo sufrido el día 15/5/2004, siendo las lesiones que se reconocen al trabajador "fractura de troqueter hombro derecho que deja como secuela un severo déficit en la movilidad activa-pasiva paciente diestro". Dado lo anteriormente expuesto la pretensión del recurrente podía prosperar, pero teniendo en cuenta que lo pedido ya está recogido en diversos hechos probados de la sentencia recurrida, correspondiéndole al magistrado instancia la fijación de dichos hechos de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

2)Del hecho probado segundo de la sentencia recurrida para que quede redactado de la siguiente forma: "La parte actora Ángel , nacido el 28/9/1957 está afiliado en situación de alta en el régimen general con el número NUM002 . La profesión habitual del actor es agente guardia urbano, cuyo profesiograma obrante en los documentos 67 Y 68 se da por reproducido". Consiste la petición del recurrente en que se añada cuales son las tareas que desempeña en su trabajo como guardia urbano que están recogidas en los documentos reseñados, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe por no aplicación, lo establecido en el apartado 3º del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad permanente, que sin impedir al trabajador la realización de todas o de las fundamentales de la misma, le causa una disminución de su aptitud para el trabajo o pérdida de ganancia en un porcentaje superior al 33%, efectuando diversas consideraciones al respecto.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con las adiciones que eventualmente han sido admitidas en el anterior fundamento de derecho.

De dichos hechos resultan más trascendentes los siguientes: 1)Que el trabajador recurrente Sr. Ángel sufrió un accidente de trabajo en fecha 14/06/2003, siendo dado de alta el 14/11/2003 con molestias en los últimos grados de movilidad del hombro y limitación de los últimos 20° de anteversión y de rotación interna y álgias en territorio del nervio músculocutáneo derecho, siendo reconocido por el ICAM en fecha 19/1/2004, dictándose por el INSS resolución en fecha 4/3/2004 por el que se le reconocía la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, baremo 72D, y su derecho a percibir una indemnización por una sola vez de 1460,46 Euros de cuyo pago era responsable Mutua Fremap que cubría dicho riesgo; 2) Que el Sr. Ángel sufrió un nuevo accidente de trabajo en fecha 15/5/2004 mientras estacionaba la motocicleta haciendo un sobreesfuerzo y causándole una dorsalgia e iniciando situación de incapacidad temporal el 16/5/2004 siendo dado de alta el 6/6/2004, teniendo concertado la Mutua Universal el riesgo de accidente de trabajo durante esta situación de incapacidad temporal; 3) Que visitado por el ICAM en fecha 2/06/2005 le fueron reconocidas las lesiones a que se hecho referencia en el anterior fundamento de derecho, dando lugar a la resolución del INSS de fecha 3/11/2005, anteriormente referenciada, en que no se reconocía ningún grado de incapacidad permanente. 4) Que el trabajador se halla en la actualidad afecto de Fx de troquiter hombro derecho que deja como secuela un severo déficit en la movilidad activa-pasiva paciente diestro que representa una limitación funcional para movimientos de flexo-abducción del hombro derecho.

Tal como razona la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, por parte del Sr. Ángel en su escrito de demanda se refiere al accidente sufrido el 14/6/2003 por el cual ya le habían sido reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, pero sin que en dicha demanda se solicite la revisión por agravación de sus dolencias y del grado de incapacidad referido para llegar a alcanzar una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, y sin hacer referencia alguna al accidente de trabajo sufrido en fecha 15/05/04 que afectó a su columna dorsal, padeciendo una dorsalgia, accidente que en el fundamento de derecho cuarto se establece que no afectó en modo alguno a las dolencias que previamente tenía el trabajador.

En definitiva, si las lesiones sufridas por el trabajador en el accidenté de trabajo de fecha 14/6/2003 ya habían sido valoradas por el INSS mediante resolución de fecha 4/3/2004 que las declararon como lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo baremo 72D, resolución que es firme y respecto de la que el trabajador en su escrito de demanda no se alega que se hayan visto agravadas por cualquier circunstancia, de manera que en la actualidad le producen una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de guardia urbano, no se puede revisar judicialmente la resolución del INSS ya mencionada de fecha 4/3/2004 porque la misma es firme, y en estos casos se ha de ir a un procedimiento de revisión por agravación, aunque se parta de una declaración inicial de lesiones permanentes no incapacitantes, tal como han resuelto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 4 de mayo de 2006 y 30 de junio de 2008 , siendo lógica la deducción de la magistrada de instancia en el sentido de que al no haber solicitado una revisión por agravación de las lesiones sufridas en el año 2003 por la vía del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tanto por haberse dado esa agravación significativas de las dolencias por el transcurso del tiempo, como por haber existido un error de diagnóstico inicial, la pretensión del trabajador únicamente puede referirse al alcance incapacitante de las lesiones sufridas en el accidenté trabajo del año 2004 que en principio, tratándose de limitación funcional consistente en molestias en últimos grados de movilidad del hombro y limitación de los últimos 20° de anteversión y de rotación interna, en el territorio del nervio músculo cutáneo derecho, no alcanzan el 33% de discapacidad que exige el apartado tercero del artículo 137 de la LGSS para su declaración como incapacitado permanente parcial para su profesión habitual, todo ello sin perjuicio de que si por parte del trabajador se entiende que se han agravado las lesiones sufridas por el accidente de trabajo del año 2003, ya resueltas por el INSS en el año 2.004, pueda iniciar un expediente de revisión por agravación de las lesiones permanente no invalidante declaradas.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa de la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se confírmela sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona en fecha 26 de marzo de 2.007, recaída en los autos 251/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y AJUNTAMENT DE BARCELONA, en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.