Sentencia Social Nº 762/2006, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 707/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00762/2006

ROLLO Nº: RSU 0707/06

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a tres de Julio dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. MANUEL ABADIA VICENTE, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia número 70/06 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 3-3-06, dictada en proceso número 67/06, sobre Despido, y entablado por D. Everardo frente a Congelados Elite S.L. y Luis Andrés Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "1º) El actor, D. Everardo , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , viene prestando servicios como trabajador fijo discontinuo para la empresa Congelados Elite, S.L., con una antigüedad desde 13-03- 91, categoría profesional de oficial 1º carretillero y salario de 7,88 euros/hora; sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores de la empresa. 2º) El actor se encuentra incluido en la lista de llamamientos de trabajadores fijos discontinuos de la empresa demandada; ostentando el número de orden 6 en el grupo de carretilleros y el 39 en el de auxiliares y peones. 3º) El codemandado, D. Luis Andrés , cuya categoría profesional es la de auxiliar frigorista, figura asimismo en la lista de llamamientos de trabajadores fijos discontinuos, ostentando el número de orden 6 en el grupo de esp. Selectoras de color y el 71 en el grupo de auxiliares y peones. No está incluido en el grupo de frigoristas. 4º) Según partes de llamamiento de fijos discontinuos de la empresa demandada correspondientes a los días 19,27 y 30 de diciembre de 2005 y 2 y 11 de enero de 2006, el actor no fue llamado ninguno de esos días para prestar servicios. El codemandado fue llamado para prestar servicios como frigorista esos mismos días en jornada de 8 horas. 5º) En los días 19, 27 y 30 de diciembre de 2005 y 2 y 11 de enero de 2006, en que no fue llamado a trabajar el actor, el último trabajador del grupo de auxiliares y peones en ser llamado fue el número 33 (salvo el día 11-01-06 en que fue el 32). 6º) En fecha 01-02-06 se celebró el preceptivo acto conciliatorio ante el S.M.A.C., en virtud de papeleta por despido presentada el 18-01-06, que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa. 7º) La demanda origen de las presentes actuaciones fue presentada el 03-02-06. 8º) No consta que el actor haya tenido conocimiento antes del 12-01-06 de los llamamientos de trabajadores fijos discontinuos efectuados por la empresa demandada los días 19,27 y 30 de diciembre de 2005 y 2 y 11 de enerote 2006."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda por despido planteada por D. Everardo , frente a la empresa Congelados Élite, S:L. y al trabajador D. Luis Andrés , por carecer el actor de la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo en la instancia a los codemandados, sin resolver sobre el fondo del asunto.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. José Torregrosa Carreño, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado D. Ricardo Ruiz Moreno, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Everardo presentó demanda, sobre despido, contra la empresa Congelados Élite, S.L. y don Luis Andrés , en reclamación de que se declarase la improcedencia del despido de que había sido objeto, condenando a la empresa demandada al abono de los salarios dejados de percibir durante los días de no llamamiento; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que el trabajador demandante ni podía trabajar ni podía haber trabajado los días 19, 27 y 30 de diciembre de 2005 y 2 y 11 de enero de 2006, porque no le correspondía el llamamiento según el orden preestablecido por la empresa, sin que pueda aprovecharse de un eventual error o irregularidad en el llamamiento efectuado de otro trabajador, por lo que el actor carece de la acción ejercitada.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada, basado en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y 20 del Convenio Básico de Ámbito Estatal para la Fabricación de Conservas Vegetales.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Entiende la parte recurrente que el derecho a reclamar por despido, en el caso de preterición de fijos discontinuos no está condicionado a que se accione por los más antiguos de la plantilla, sino que cualquier trabajador que se sienta postergado en el llamamiento puede interponer la pertinente demanda, por lo que el Juez de instancia sufrió un error patente al apreciar la excepción de falta de acción y el rechazo "ad limine" de la acción ejercitada, y sin causa legal para ello le privó del derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto planteado, lesionan así el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre el tema suscitado en el caso que nos ocupa ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1996 (nº 614), 25 de abril de 1996 (nº 1.220/96), 24 de abril de 1997 (nº 464/97) y de 2 de septiembre de 2002 (nº 875/02 ) en el sentido de que el derecho a reclamar por despido surge para cada trabajador fijo discontinuo desde el momento en que la empresa llama al trabajo a otros compañeros más modernos, o de superior categoría, sin respetar rigurosamente su antigüedad, dentro de cada especialidad; y dicho derecho cede ante la reclamación realizada por otro compañeros más antiguos, pero no está condicionada en modo alguno por la existencia de los que siendo más antiguos no reaccionan frente a la postergación, pues esa inactividad puede tener su origen en el desconocimiento de la decisión empresarial, pero también en razones de fuerza mayor, enfermedad u otra causa a ellos imputable que les impida incorporarse al trabajo, o, incluso, en su propia conveniencia de no trabajar en ese período; por lo tanto, sólo cabría estimar las demandas de igual número de trabajadores que el de los más modernos que han sido ocupados, o sea, podrán demandar cuantos quieran, pero sólo podrán prosperar tantas demandas como trabajadores beneficiarios del ilegal llamamiento; y, en consecuencia, los motivos por los que los trabajadores más antiguos no han reaccionado a pesar de su preterición, no supone un despido consentido por quines no reaccionan, y la condena de la patronal no tiene virtualidad alguna respecto de ellos, ni supondrá un cambio escalafonal para los que reclaman, los cuales mantendrán su propio orden para próximas compañas, ni mejora alguna por el ejercicio de la acción de despido.

FUNDAMENTO TERCERO.- A la vista de lo anteriormente indicado, la sentencia de instancia ha infringido la normativa señalada por la parte recurrente, pues el actor tiene derecho a reclamar por despido desde el momento que se siente postergado en el llamamiento, sin perjuicio de que la demanda pueda prosperar o no en cuanto al fondo, lo que ha quedado prejuzgado; por lo que debe estimarse el recurso planteado, y, en consecuencia, se decreta la nulidad de actuaciones desde el momento inmediato posterior al acto del juicio, para que, con absoluta libertad de criterio, se dicte nueva sentencia, como requiere el sistema de instancia única que rige en el Orden Social, entrando en el análisis del fondo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto y anular la sentencia dictada en estos autos el día 3 de marzo de 2006 , con reposición de las actuaciones al momento inmediato posterior a la celebración del acto del juicio, para que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia, resolviendo sobre el fondo con la más absoluta libertad de criterio.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066070706, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300070706 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.