Sentencia Social Nº 762/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 60/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0027121
Procedimiento Recurso de Suplicación 60/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid 657/2012
Materia : Incapacidad Permanente
J.S.
Sentencia número: 762/2014
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D. MANUEL POVES ROJAS
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 60/2014, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en sus autos número 657/2012, seguidos a instancia de Dª
Marí Juana frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Marí Juana , nacida el NUM000 /1957, con DNI nº NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Gerocultora que desempeñó en la empresa SANIVIDA, S.L., realizando las siguientes funciones: Prestar atención personalizada al Usuario y asistencia al mismo en todas aquellas funciones de la vida diaria donde necesite de ayuda externa para realizarla: ayuda en comidas, desplazamientos, aseo personal, movilizaciones, vestido - desvestido, etc.

Reparto de comidas Distribución y manejo de vajilla, cubiertos y bandejas Ayuda para el traslado de los/as Usuarios/as desde su domicilio al vehículo y viceversa.

Ayuda en la subida y bajada de los/as Usuarios/as al vehículo y ubicación en los asientos.

Control para la adecuada atención y seguridad de los/as Usuarios/as durante la prestación del servicio de transporte.

(Doc. nº 1 de la demandante) En el Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, publicado en el BOE de 18/05/2012, se define la categoría de Gerocultor/ a, en los siguientes términos: 'Gerocultor/a: Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran las personas usuarias, así como cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Entre otras sus funciones son: Higiene personal de las personas usuarias.

Según el plan funcional de los centros, debe efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de las personas usuarias, hacer las camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de la ropa personal de las personas usuarias.

Dar de comer a aquellas personas usuarias que no lo puedan hacer por si mismas. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción, distribución y recogida de las comidas a las personas usuarias.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de las personas usuarias.

Limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompañar a las personas usuarias en las salidas que este deba realizar ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal de las personas usuarias y su inserción en la vida social.

Atender, siempre dentro de las pautas que marquen la dirección y el plan funcional, a familiares de las personas usuarias y colaborar a la integración de éstas en la vida del centro.

En todas las relaciones o actividades con las personas usuarias, procurar complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de profesionales.

En ausencia de ATS/DUE podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas y siempre que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica.'

SEGUNDO.- La actora causó baja por IT derivada de enfermedad común, el 02/09/2010, con diagnóstico de 'Retracción palmar (Dupuytren), habiéndose emitido INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL el 13/02/2012 por el Médico Inspector del INSS, en el que se hizo constar el siguiente DIAGNÓSTICO: 'Dedo 3º en resorte en mano derecha intervenido mediante polectomía. Dupuytren inicial. Síndrome del Túnel carpiano derecho leve. Condropatía rotuliana bilateral. Lumbalgia. Osteoporosis con aplastamiento D 12. Espondiloartrosis L1-L2. Protrusiones discales L4-L5 y L5-S1. Radiculopatía L4-L5 derecha'.

En las CONCLUSIONES del Informe se hizo constar: 'Limitada para esfuerzos intensos, carga de objetos pesados, uso fino de mano derecha (preferente), flexoextensiones de columna dorsolumbar, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas y bipedestación prolongada'.

A la vista de dicho Informe, se dictó Propuesta de Resolución por el D.P. del INSS el 01/03/2012, proponiendo iniciar expediente de incapacidad permanente.



TERCERO .- Iniciado expediente para la valoración de la posible incapacidad permanente de la actora, se emitió dictamen propuesta por el EVI el 09/03/2012, en el que basándose en el cuadro clínico residual y en las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 13/02/2012, y teniendo en cuenta la profesión de la actora, se propuso a la D.P. del INSS la no calificación de la misma como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho dictamen-propuesta elevándolo a definitivo el 09/03/12.



CUARTO .- Contra la Resolución denegatoria del INSS de fecha 12/03/2012 se interpuso Reclamación Previa por la actora el 16/04/12, habiendo sido desestimada expresamente el 14/06/2012.



QUINTO .- En la fecha del hecho causante, la demandante se encontraba aquejada de los padecimientos y limitaciones descritos en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 13/02/2012 (HP 2º que se tiene aquí por reproducido), presentando, según detalle de dicho Informe, limitación en últimos grados de extensión, no de flexión, de 3º dedo de mano derecha, con ligero déficit de fuerza en MSD, pero conservando cierres y pinzas digitales en ambas manos, y rodillas con flexoextensión conservadas, siendo su marcha autónoma sin apoyos ni hándicaps, presentando además, contractura paravertebral lumbar derecha y flexión de columna lumbar limitada en últimos grados, conservando dorsiflexión de dedos de pies.



SEXTO .- La actora fue despedida el 15/10/2013 mediante despido objetivo previsto en el art. 52.a) del ET , por ineptitud sobrevenida.

(Doc. nº 6 de la demandante) SÉPTIMO .- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable a la I.P.Total ascendería a 717,69 euros/mes y la aplicable a la I.P.Parcial a 1.109,97 euros/mes. La fecha de efectos económicos de la Total sería la del día siguiente al cese en la actividad laboral.



TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando petición subsidiaria formulada por Dª Marí Juana , contra el INSS y la TGSS debo declarar y declaro a dicha actora afecta de Incapacidad Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual de Gerocultora, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora ascendente a 1.109,97 euros.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/02/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando a la actora, nacida en 1957, afecta de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de gerocultora.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la Entidad Gestora recurso de suplicación en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . La recurrente, tras citar una doctrina judicial, se remite al informe pericial para indicar que en él no se hace una indicación concreta de las funciones que la actora puede o no realizar, tal y como exige la jurisprudencia. Y dado que es en esa prueba en la que se apoya el pronunciamiento, se considera por la parte recurrente que lo único que podría advertirse es que está limitada para dos funciones en relación con todo el elenco de tareas que su actividad profesional tiene asignadas.

El motivo debe ser rechazado porque por muy sólidos que sean los argumentos jurídicos en los que se apoya el recurso, lo cierto es que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, en la sentencia recurrida se parte del informe médico del Inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que se afirma que la demandante está limitada para realizar esfuerzos intensos, carga de objetos pesados, para la flexoextensiones de columna dorsolumbar, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas y bipedestación prolongada. Seguidamente, analiza el contenido funcional de la actividad profesional de la actora para decir que la movilización de ancianos para aseo personal, desplazamiento de la cama a la silla de ruedas, sillón cambios de posición en la propia cama, exigen esfuerzos intensos y flexoextensiones de columna dorsolumbar o sobrecargas posturales, y es por ello que este contenido funcional, a su juicio, comprometen el 33% del rendimiento habitual.

Pues bien, lo resuelto por el órgano judicial de instancia, a falta de otras consideraciones que puedan llevar a esta Sección de Sala a entender que, con lo allí expresado, no se alcanza ese porcentaje que impone la norma, atendiendo al contenido del hecho probado primero en el que se recoge la definición de la categoría de la demandante, debemos mantenerlo como ajustado a derecho ya que de entre las funciones que se describen como propias muchas se relacionan con los usuarios y la atención a éstos y, como insistimos, a falta de mayores precisiones en el motivo, debemos estar a lo que de forma objetiva y bajo las reglas de la sana crítica ha entendido la juez de instancia aplicando los mismos criterios jurisprudenciales y judiciales traídos al recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha veintiuno de octubre de de dos mil trece, en virtud de demanda formulada por Dª Marí Juana frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0060-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000006014 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.