Sentencia SOCIAL Nº 762/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 545/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00762/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2019 0000973

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000545 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000328 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Virtudes

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MERCADONA SA

ABOGADO/A:MIGUEL BOVÍ LUQUE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL: *

Magistrado/a Ponente:D./Dª. MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS

En Albacete, a cinco de junio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 762/20 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 545/20,sobre Despido,formalizado por la representación de Virtudes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 328/19, siendo recurrido/s MERCADONA S.A.; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 26/9/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 328/19, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando la demanda de despido improcedente presentada por la actora, debo declarar y declaro que la extinción de la relación laboral por parte de la mercantil demandada 'Mercadona S.A.' es procedente, por concurrir justa causa para ello, absolviendo a la misma de la pretensión deducida de contrario.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO: La actora ha venido prestando sus servicios para la mercantil demandada 'Mercadona S.A.', en el centro de trabajo que ésta tiene en la carretera de Argamasilla de Puertollano, nº 44 con la categoría profesional de Gerente A, con una antigüedad que data del 13-12-11, percibiendo una retribución diaria de 2.040,86 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO: El día 25-3-19 se entrega a la trabajadora carta de despido, con efectos de dicho día, donde se le imputan unos hechos susceptibles de ser encuadrados como falta muy grave en el art. 33 del Convenio Colectivo, consistente en el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las obligaciones encomendadas. Y el robo, hurto robo o malversación.... Así como vulneración de lo dispuesto en el artículo 54.2d) del E.T. En definitiva se le imputa haber cogido una serie de artículos sin ser abonados previamente el día 23-3-19 a las 9:15 horas. El contenido de la carta se da por reproducido al constar unida como documento nº 1 de la demanda.

TERCERO: El Convenio Colectivo de aplicación es el de Mercadona S.A.

CUARTO: La actora no ostenta cargo de representante legal de los trabajadores.

QUINTO: Se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Mercadona S.A., elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del que había sido objeto la actora, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de cinco motivos; los tres primeros al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, para reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento; y el resto, bajo cobijo procesal en los apartados b) y c) del citado precepto, para modificar hechos probados, y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso, bajo correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 LRJS, pretenden la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento, al entender que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 24.1, 24.2 CE, 238.3 LOPJ, 91.2 LRJS, y sentencias del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que cita, por la no aportación de la grabación obtenida por las cámaras ubicadas en diversos lugares del centro el día de los hechos que debería haber comportado la aplicación de la fictia confesio, y por no admitir la Juzgadora a quoel reconocimiento de un whasapp remitido a la actora por una compañera, reprochando también a la sentencia insuficiencia de hechos probados, al constar en el relato fáctico únicamente el contenido de la carta de despido, pero no cuáles son los hechos que la Magistrada de Instancia considera probados (motivo primero); por infracción de los artículos 24.1, 24.2 CE, 238.3 y 240 LOPJ, 114.3, 85.1 80.1 c) y 87 LRJS, y sentencias del Tribunal Constitucional que cita, porque la empresa demanda introdujo en el acto del juicio oral una variación sustancial en los hechos alegados en la carta de despido (motivo segundo); y por infracción de los artículos 24.1, 24.2 CE, 238.3 LOPJ, 91.2 y 107 LRJS, y de una sentencia de esta Sala, que interpretamos en el sentido de cuestionar la validez de la prueba testifical (motivo tercero).

Ante tal planteamiento se ha de recordar la constante e inconclusa doctrina del Tribunal Constitucional al determinar: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las meta a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos: 1º) que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio); 2º) que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 -RJ 1988, 8866- y 6 de junio de 1.990 -RJ 1990, 5022-); 3º) que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo); 4º) que se haya formulado protesta en tiempo y forma (siempre que se haya tenido posibilidad procesal de hacerlo).

TERCERO. - Aplicando lo expuesto al presente supuesto, no pueden prosperar ninguno de los anteriores motivos, por las razones que a continuación se exponen.

Se desestima el primer motivo, porque la falta de aportación de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la tienda el día de los hechos -aunque dicha prueba fue admitida por la Juzgadora de Instancia- ya no estaban disponibles cuando fue solicitada su aportación por providencia de 7 de mayo de 2019, pues como se alega por la parte recurrida en su escrito de impugnación, fueron eliminadas en el plazo de un mes desde la fecha a la que correspondían (23 marzo 2019), en aplicación de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, sin que por la parte actora se hayan utilizado los mecanismos procesales que tenía a su alcance como prueba preconstituida o solicitud de medida cautelar, tendentes a tratar de conservar dicha prueba, y eso sin contar con que la Magistrada de Instancia llega a la convicción de los hechos probados a través de otro medios de prueba (testifical y documental), lo que en todo caso pone de manifiesto que las citadas grabaciones no hubiera tenido trascendencia en la calificación del despido. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 1446/2018, de 5 de noviembre.

Otras alegaciones vertidas en este motivo tampoco pueden ser aceptadas como causa de nulidad, toda vez que no existe insuficiencia de hechos probados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, toda vez que como tales han de considerarse los que constan en la fundamentación jurídica, según constante jurisprudencia, pudiendo en consecuencia acudirse a los mismos para resolver el debate planteado.

Tampoco puede serlo el que en el acto del juicio oral la Magistrada de Instancia no admitiera examinar o ver el contenido de un WhatsApp remitido a la actora por una compañera, por cuanto no se propuso adecuadamente en el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que el contenido de dicho WhatsApp fue exhibido a su autora para su reconocimiento en prueba testifical de esta.

El segundo motivo se desestima, porque no es cierto que la empresa demandada utilizara motivos de oposición a la demanda distintos de los contenidos en la carta de despido. Las variaciones sobre detalles como que se alegara en la carta que la trabajadora dijo a su compañera que la persona que iría a recoger los productos que previamente había preparado sería un clienta, mientras que en el juicio oral declaró que vendría a recogerlos un matrimonio, es absolutamente irrelevante, pues lo cierto es que los productos previamente preparados, y no pagados por la actora, fueron recogidos por su hermana; y además no genera indefensión alguna a esa parte, no alcanzando a comprender la Sala, tal como se apunta por la empresa recurrida en su escrito de impugnación, que minoración de las posibilidades de defensa pudo producirle el hecho de que el cliente que habría de recoger el paquete fuera una clienta o un matrimonio.

Igualmente resulta intrascendente que la hermana sí pagase algunos productos, porque entre ellos no se encontraban los que la actora previamente le había preparado.

Se desestima el tercer motivo, porque en las declaraciones de los testigos no se ha producido ninguna incongruencia que motive la nulidad de dicha prueba, por cuanto no se aprecia incongruencia alguna en las declaraciones sobre el neceser negro ni tampoco qué trascendencia tendrían sobre la veracidad de lo declarado, cuando resulta que la Magistrada de Instancia -a quien, recuérdese, corresponde la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, ponderando las pruebas practicadas, fundamentalmente, las testificales, considera probados unos hechos y no probados otros, careciendo pues de fundamento el reproche a la valoración de la prueba en un motivo amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS, cuyo objeto es velar por el cumplimiento de las normas y garantías procesales, en el que desde luego no cabe incardinar aquel hecho, como tampoco la parcialidad de los testigos por ser trabajadores de la empresa.

CUARTO. - En el cuarto motivo se pretende la modificación de hechos probados, para añadir uno nuevo (sería el sexto) del siguiente tenor literal: 'En relación con los hechos aducidos en la carta de despido de un neceser negro en relación con el hurto del mismo no ha quedado acreditado'.

El motivo se desestima, porque si bien es cierto que este hecho ha de considerarse probado, aunque figure en la fundamentación jurídica, no puede dejar de apreciarse por la Sala que la adición fáctica solicitada carece de trascendencia para modificar el resultado del fallo, toda vez que tal hecho ha sido descartado por la Magistrada de Instancia de la valoración de la infracción motivadora del despido.

QUINTO. - El quinto y último motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 54.1.d) y 58.1 ET, y 33.c y 33.4 del Convenio Colectivo de Mercadona (BOE 18 febrero 2019), así como sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia.

Tras una lectura comprensiva del contenido del motivo esta Sala deduce que se alega la falta de prueba de la causa de despido, y en todo caso, la aplicación de la teoría gradualista sobre la base, fundamentalmente, de la antigüedad de la trabajadora (8 años), y de que el hurto de neceser negro no resultó acreditado.

El artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores señala, con carácter general, que le contrato de trabajo se extinguirá 'por despido del trabajador' sin establecer las causas que justifican ese despido. Es el artículo 54.1 del mismo texto legal el que dispone que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', enumerando a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican como 'incumplimientos contractuales' a efectos del despido disciplinario. Consecuentemente se exige que la conducta del trabajador que pueda justificar la decisión empresarial de despedir sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; b) incumplimiento grave y culpable.

Las exigencias legales de gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada que puede sintetizarse así:

a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa (por todas, Sentencia TS 23 junio 1988), debiendo apreciarse sin ninguna duda razonable.

b) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador ( STS 14 octubre 1987).

c) Para determinar la existencia de gravedad y culpabilidad 'han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas' ( STS 9 abril 1986), 'así como las circunstancias concurrentes y la realidad social' (por todas, STS 13 julio 1988).

d) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS 29 marzo 1990, postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992).

e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988). Si bien para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos ( STS 30 septiembre 1987), como la posibilidad de que el empresario avise previamente su intención de acabar con esa situación de tolerancia.

f) Por esa necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso, es por lo que resulta muy difícil apreciar el requisito de la identidad sustancial para plantear recurso de casación para la unificación de doctrina.

También procede recordar que por trasgresión de la buena fe contractual se entiende una 'actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes' ( arts. 5 y 20.2 ET). Por su parte, el abuso de confianza, modalidad de la trasgresión de la buena fe contractual, 'consiste en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa' (S TS 6 febrero 1991).

El carácter amplio de tales incumplimientos ha generado las líneas jurisprudenciales que a continuación se reseñan:

a) Se admite tanto la culpabilidad dolosa como la derivada de negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador ( STS 30 abril 1991; 21 julio 1988; 27 septiembre 1988; o 14 febrero de 1990).

b) No es necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando la pérdida de confianza por parte del empresario (por todas, STS 24 octubre 1990, 8 febrero 1991; 21 enero 1986; 24 junio 1986, 20 enero 1990).

c) No es necesario que la deslealtad y el abuso de confianza tengan por destinatario a la empresa, sino que puede afectar a tercero, tales como clientes, usuarios de la misma o a terceras empresas relacionadas con aquella ( STS 8 junio 1988).

d) Existen supuestos específicos de trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, como la situación del trabajador que es sorprendido trabajando durante la situación de incapacidad temporal; o la concurrencia desleal, los cuales tienen un desarrollo jurisprudencial específico.

e) La jurisprudencia viene sosteniendo desde antiguo que en la valoración de la trasgresión de la buena fe contractual es indiferente la gravedad de dicha trasgresión, porque la infracción de este deber se produce 'per se' ( STS 26 mayo 1986, 9 diciembre 1986, 19 enero 1987, 9 mayo 1988).

SEXTO.- Trasladando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, el inalterado relato de hechos probados del que nos da cuenta la sentencia recurrida, la actora, que ocupa un puesto de trabajo en la sección de perfumería, preparó una bolsa con productos de dicha sección por importe de 39,30 €, para entregárselos a una compañera que estaba en línea de cajas, haciéndole creer que dichos productos ya estaban abonados por una clienta que pasaría por caja a recogerlos, resultando que la persona que acudió a por los referidos productos fue la hermana de la actora, y que no abonó los mismos.

La sentencia recurrida realiza una correcta valoración de la conducta de la trabajadora, diciendo ' la intención o maquinación para sacar los productos de la tienda sin ser pagados, utilizando a la hermana para ello, dejando los productos en la caja de sus compañeras, y faltando a la verdad cuando les dice a éstas que luego vendrá un cliente a recogerlo y que ya está pagado, artificios todos ellos tendentes a lograr la confusión entre las compañeras, para finalmente facilitar coger los productos sin ser abonados. En definitiva, dicha conducta supone un comportamiento y una conducta abusiva por parte de la actora que quiebra la confianza prestada por la empresa, y una trasgresión de la buena fe contractual que se le presume para con la misma, lo cual nos lleva a desestimar el despido, declarando el mismo procedente'.

Ante tan correcta argumentación no cabe discutir que ha de considerarse probado el incumplimiento alegado en la carta de despido para justificar el mismo. Y por otra parte, a juicio de la Sala no es aplicable la teoría gradualista, como se pretende por la recurrente, pues la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza no admiten graduación, supuesto que la infracción es grave 'per se', como tiene declarado la jurisprudencia señalada más atrás ( STS 26 mayo 1986, 9 diciembre 1986, 19 enero 1987, 9 mayo 1988), sin que puedan atenuarla circunstancias como la antigüedad, ni tampoco el hecho de que no resultase probado el hurto del neceser negro, supuesto que la gravedad radica en la propia conducta contraria a la buena fe o el abuso de confianza que debe regir las relaciones laborales.

Por todo lo expuesto se desestima el motivo quinto de recurso, y con ello el recurso mismo, procediendo en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Virtudes contra la sentencia de 4 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, en autos 328/19 sobre despido, siendo parte recurrida la empresa MERCADONA SA, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0545 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.