Sentencia Social Nº 7628/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5182/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2008 - 0004452

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 14 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7628/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por PISCINES DE L'EBRE, SCCL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 8 de Abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 37/2008 y siendo recurrido/a Jesús Carlos . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de Enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de Abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos contra la empresa "Piscines de l'Ebre, SCCL", debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado respecto al actor por la referida entidad, y en consecuencia condeno a la empresa referida a la inmediata readmisión del trabajador o, a elección de la referida demandada, a que le indemnice con la suma de 6.155,89 euros, y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (9-1-2008) hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 51,46 euros/día.- La referida opción deberá efectuarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado dentro del plazo de cinco días a contar de este la notificación de la presente resolución, sin esperar la firmeza de la misma, y en caso de no verificarse la opción expresamente se entenderá que se opta por la readmisión".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1)- El demandante ha venido desarrollando su actividad laboral por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría profesional de oficial 1ª y una antigüedad desde el 12-5-2005, percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.543,98 €.

2)- El actor no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores ni la ha ostentado en el último año.

3)- El trabajador demandante no acudió a su puesto de trabajo, sin comunicarlo a la empresa, los días 24, 27, 28 y 31 de diciembre del pasado año, como asimismo los días 2, 3, 4 y 7 de enero del corriente año, considerando que le correspondía disfrutar los referidos días como festivos propios del Sector de la Construcción de la Provincia de Tarragona, regulado por el Convenio nº 4300145 .

4)- La empleadora procedió en fecha 9-1-2008 a despedir al operario por faltas de asistencia no justificadas en el puesto de trabajo los días 2, 3, 4 y 7 de enero del corriente año, remitiéndole la pertinente carta de despido que obra como documento nº 3 en el ramo de prueba documental de la demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Por carta de fecha 18-1-2008 la empresa demandada procedió a ampliar la causa justificativa del despido por ausencias no justificadas a los días 24, 27, 28 y 31 de diciembre del pasado año, conforme al doc. nº 7 aportado por dicha parte y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

5)- Durante le año 2007 el demandante realizó un total de 1.720 horas de trabajo efectivo.

6)- Conforme a sendos acuerdos de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la Provincia de Tarragona de fecha 28-11-2006 y 4-12-2007, se decidió que serían festivos, entre otros, en el referido Sector y Provincia 24, 27, 28 y 31 de diciembre del año 2007, como asimismo los días 2, 3, 4 y 7 de enero del corriente año.

7)- Se celebró el pertinente acto de conciliación previo con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa demandada la declaración de improcedencia del despido, cuyo recurso, impugnado por la representación letrada del trabajador, tiene por objeto, en primer lugar, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL , la revisión del "factum" de la sentencia de instancia.

La Sala comienza por rechazar la modificación interesada para el hecho probado tercero, pues no es juicio de valor ni calificación jurídica, sino cuestión de orden fáctico, que el trabajador considerara, según ha estimado probado el Juez, que los días que faltó al trabajo le correspondía disfrutarlos como festivos propios del sector según el Convenio Colectivo de aplicación.

Se interesa seguidamente la revisión del hecho probado quinto, en el que se indica que durante 2007 el actor realizó un total de 1.720 horas de trabajo efectivo. En primer término, la parte recurrente afirma que, a tenor de los partes de baja por enfermedad, confirmación y alta médica (folios 81 a 106), el actor estuvo en el año 2007 150 días en situación de incapacidad temporal. En segundo término, en relación a las horas de trabajo efectivo realizadas por el actor durante el indicado año sostiene la empresa que el demandante sólo ha totalizado 840 horas durante 2007, equivalentes al 48,11% de la jornada máxima anual de 1746 horas de trabajo efectivo establecida por el convenio colectivo de la construcción de la provincia de Tarragona. La pretensión no puede aceptarse, pues el ordinal cuestionado encuentra pleno sustento en la carta de ampliación de despido de fecha 18-1-2008, en la que la propia empresa recurrente admite, computando como trabajo efectivo las horas consumidas en situación de incapacidad temporal, que el actor cumplió en dicho año 1720 horas de trabajo efectivo, por lo que no puede ahora ir la empresa contra sus propios actos.

A continuación se propone la revisión del hecho probado sexto, que se acepta a los efectos de transcribir de forma correcta el contenido de los acuerdos de la Comisión Paritaria, de modo que el ordinal referido, a tenor de la documental invocada, quedará con la siguiente redacción: "Conforme a un Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la Provincia de Tarragona de fecha 28-11-2006 , publicado en el DOGC del 22-1-2007, se decidió que, para cumplir con lo que dispone el Convenio, en cuanto a la realización de 1.746 horas de trabajo efectivo, serán también festivos en la provincia de Tarragona, entre otros, los días 24, 27, 28 y 31 de diciembre de 2007. Asimismo, conforme a un Acuerdo de la misma Comisión Paritaria, de fecha 4-12-2007, publicado en el DOGC del 7-2-2008, se decidió que, en cumplimiento de lo que se establece en el artículo 43.2 del convenio colectivo, se procede a elaborar el calendario de fiestas del sector, ajustándolo a la jornada prevista en el mencionado artículo, serán también festivos, entre otros, los días 2, 3, 4 y 7 de enero de 2008 ".

Finalmente, se acepta también, a la vista de los documentos citados por la recurrente (folios 89 y 90), la adición del siguiente nuevo hecho probado: "La Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la Provincia de Tarragona, a resultas de consulta realizada por la representación de la empresa demandada, y en su reunión de fecha 17-03-2008, informó de cómo interpretaba el artículo 43.2 del referido convenio, haciéndolo en el sentido de que: "el calendario de trabajo fijado en el convenio colectivo es indicativo y se realiza para adecuar el tiempo de trabajo a las 1746 horas efectivas, por lo que las empresas, por circunstancias de la producción, pueden adecuarlo a sus necesidades, siempre y cuando se respete el límite anual de las reiteradas 1746 horas efectivas de trabajo".

El motivo se estima, pues, parcialmente, si bien debe ya advertirse que las modificaciones fácticas introducidas no tendrán incidencia en la suerte final del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL se realiza en el siguiente y último motivo la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que se imputa infracción del artículo 43.2 del referido convenio colectivo, por cuanto la empresa recurrente considera, en síntesis, que el actor debía haber acreditado 1746 horas de trabajo efectivo durante 2007 para poder disponer de los días extras festivos recogidos en el Acuerdo de la Comisión Paritaria del convenio con el fin de no excederse en la jornada anual, por lo que se debería haber considerado cometida la infracción laboral, consistente en las ocho faltas de asistencia injustificadas al trabajo, que facultaban a la empresa para proceder al despido disciplinario.

Para analizar la impugnación formulada por la recurrente, en cuanto a la calificación del despido, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo viene entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquella y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrente, debe constituir causa justa de despido (STS de 10 de febrero de 1990 ); que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo que tipifica el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores como causa de despido, ofrecen normalmente cotas de gravedad en tanto que afectan a deberes básicos como es la prestación del débito laboral (STS de 7 de julio de 1988 ), pero tales faltas de asistencia al trabajo, así como las de puntualidad, no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad en el momento en que se han producido y con los efectos que causan.

En el presente caso, no existía un calendario laboral en la empresa, en el que figuraran como laborables los días que el actor dejó de asistir a su puesto de trabajo. Por contra, según los acuerdos de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la provincia de Tarragona, de fechas 28-11-2006 y 4-12-2007, los días que el actor faltó al trabajo se habían calificado como festivos en dicho sector y provincia. Y, como bien apunta el Juez "a quo", es cuestión precisada de interpretacion jurídica la de si, en el supuesto de que se hayan realizado menos horas efectivas anuales de las señaladas en el convenio, tiene o no el operario derecho a disfrutar de los indicados festivos. Esa cuestión jurídica no parece que estuviera clarificada antes del disfrute de los controvertidos días festivos, como lo demuestra el hecho de que la empresa, con posterioridad al despido del actor, acudiera a la Comisión Paritaria del Convenio solicitando una aclaración al respecto.

El Estatuto de los Trabajadores, en su art. 54, núm. 1 , establece, como principio general, para que el contrato de trabajo pueda extinguirse por decisión del empresario mediante despido, que el incumplimiento contractual del trabajador sea grave y culpable; debiendo concurrir ambos requisitos o notas, ya que la falta de algunos de ellos es determinante de la ilegalidad de la medida extintiva; además, para determinar la existencia de dichos caracteres, habrá de tenerse en cuenta no sólo los hechos constitutivos del incumplimiento sino también las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que los configuran. En el caso que nos ocupa, por las especiales circunstancias concurrentes no se aprecia el requisito de culpabilidad, pues no se acredita que la falta de asistencia al trabajo responda a una voluntad deliberada del actor de incumplir sus obligaciones contractuales. Téngase en cuenta que, de una parte, los días que el actor faltó al trabajo se habían calificado como festivos en el sector de la construcción de Tarragona, y, de otra, que era cuestión jurídica interpretable si existía o no derecho a disfrutar de tales festivos sin haber alcanzado la jornada máxima anual de 1746 horas prevista en el convenio colectivo. Estas dos circunstancias atemperan o atenúan la conducta del trabajador, que desde un principio, en su burofax de 8/1/2008, contestando al remitido en 4/1/2008 por la empresa pidiéndole justificación por su inasistencia los días 24, 27, 28 y 31 de diciembre de 2007, indicó que los días considerados de inasistencia por la empresa son festivos en el sector. Es más, la propia empresa, en la primera carta de despido, hasta en dos ocasiones consideró legalmente justificadas las ausencias de los últimos días de diciembre por ser festivos en el sector, si bien censuraba al trabajador que "(...) efectuase estas vacaciones, sin comunicar nada ni a la empresa ni a sus propios compañeros, puesto que con independencia de que sean unos días festivos establecidos por el sector, la empresa tenía la necesidad de que se trabajase esos días para finalizar una obra que debía entregarse el día 31 de diciembre (...)".

Por lo expuesto, es cuestionable que no exista justificación para las ausencias, y, cuanto menos, el actor podía razonablemente creer que no debía trabajar esas fechas por ser festivas en el sector. Es cierto que el trabajador pudo o debió comunicar a la empresa su intención de tomarse esos días libres. Pero no lo es menos que no consta calendario laboral en la empresa, que tampoco el trabajador fue requerido para trabajar en fechas tan señaladas de la Navidad y que actuó en la creencia de que podía disfrutar de esos festivos del sector. Todo lo cual nos lleva a concluir que la conducta del actor no reviste la gravedad y culpabilidad suficiente para ser merecedora de la máxima sanción de despido, que debe calificarse de improcedente, compartiéndose en consecuencia por la Sala el criterio del juzgador «a quo», con desestimación del recurso e imposición de costas a la recurrente vencida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa "Piscinas de L' Ebre, SCCL frente a la Sentencia de 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa, en los autos núm. 37/08 sobre despido, seguidos a instancia de Jesús Carlos contra la recurrente y en su virtud confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido, con imposición de costas a la empresa, que deberá abonar al Letrado del actor la suma de 300 euros en concepto de honorarios de impugnación del recurso, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.