Sentencia Social Nº 763/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5262/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0000813

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005262 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000153 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente:DAORJE MEDIOAMBIENTE SA ( ANTES DANIGAL SA )

Abogada:MARIA MONTOTO GARCIA

Procurador:MANUEL PABLO DORREGO VIEITEZ

Recurridos:CESPA, CIA. ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A., SOCIEDADE GALEGA DO MEDIO AMBIENTE (SOGAMA) , CTM MONTAJES SL , NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL , Basilio

Abogado:JOSE MANUEL AVILA LAFUENTE, GERMAN FAUSTINO FERNANDEZ LINARES , ANGEL JUAN TRASHORRAS LODOS , RAMON LASO GONZALEZ , DAVID PENA DIAZ

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005262 /2012, formalizado por la letrada DOÑA MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de DAORJE MEDIOAMBIENTE SA (ANTES DANIGAL SA ), contra la sentencia número 204/12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000153 /2011, seguidos a instancia de Basilio frente a SOCIEDADE GALEGA DO MEDIO AMBIENTE (SOGAMA), DAORJE MEDIOAMBIENTE SA ( ANTES DANIGAL SA ) ,siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Basilio presentó demanda contra SOCIEDADE GALEGA DO MEDIO AMBIENTE (SOGAMA), DAORJE MEDIOAMBIENTE SA ( ANTES DANIGAL SA ) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 204/12, de fecha veinte de Febrero de dos mil doce

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor viene prestando sus servicios para la empresa DANIGAL desde el día 19-6-08 con la categoría profesional de oficial 1° y percibiendo un salario mensual de 1.932,99 €, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./SEGUNDO.- Los servicios se prestaban en el procesamiento de la llamada 'bolsa amarilla', habiendo la demandada DANIGAI adquirido este servicio de la anterior NERVION./TERCERO.- El actor prestó servicios para DANIGAL y CTM MONTAJES UT desde el 25-2-02 al 24-8- 02; para otra entidad no demandada desde el 9-10-02 al 17-2-03; para CTM desde el 24-9-03 al 19-11-03; para DANIGAL y CTM MONTAJES UT desde el 30-12-03 al 3-2-04; para NERVION desde el 8-5-04 al 29-6-04, desde 30-6-04 al 17-11-04, desde el 22-11-04 al 9-12- 04, desde el 10-12-04 al 18-6-08 y para DANIGAL desde el día 19-6-08./CUARTO.- La empresa DANIGAL comunica al actor carta fechada el día 4-11-10, que se da por reproducida, cesando al actor con fecha 19-11-10./QUINTO.- El actor percibió prestaciones por desempleo desde el día 20-11-10 al 29-5-11 y desde el 30-6-11./SEXTO.- En fecha 22 de octubre de 2009, SOGAMA, S.A. y DANIGAL, S.A. suscribieron un convenio de colaboración por el que SOGAMA se comprometía a poner a disposición de DANIGAL el excedente de residuos procedentes de la recogida selectiva domiciliaria, para su tratamiento en la planta de selección de envases que DANIGAL tiene en Cerceda, próxima al Complejo Medioambiental. El compromiso era por una cantidad media mínima de 350 tm/mes de envases ligeros procedentes de la recogida selectiva en contenedor amarillo realizada en Galicia. La duración inicial del convenio era hasta el 31 de diciembre de 2009, sin perjuicio de su posible prórroga por el tiempo necesario hasta que SOGAMA dispusiese de la capacidad suficiente para tratar en instalaciones propias, todos los residuos procedentes de la recogida selectiva, momento en el cual el convenio quedaría resuelto. No obstante, se reconocía la facultad de DANIGAL de dar por extinguido el acuerdo, si SOGAMA no cedía en promedio trimestral las cantidades de residuos comprometidas./SEPTIMO.-En fecha 27.10.2010, SOGAMA le comunica por escrito a DANIGAL la finalización del mencionado convenio de colaboración, que se produciría el 31.12.10, toda vez que se encuentra en condiciones de asumir en sus propias instalaciones la totalidad de los residuos procedentes de la recogida selectiva que recepcione en sus plantas de transferencia . Por su parte, DANIGAL responde mediante carta de 03.11.10, en la que insta la resolución del acuerdo con efectos de 19.11.10, ante el incumplimiento contractual de SOGAMA. En la actualidad, DANIGAL dej6 de procesar bolsa amarilla en sus instalaciones de Areosa./OCTAVO.- La U.T.E. CTM-CEMSA result6 adjudicataria, en abril de 1999, del contrato para la gestión integral de la Planta de Clasificación de Envases Ligeros procedentes de la recogida selectiva de Residuos Sólidos Urbanos, construida en Cerceda, para lo cual SOGAMA había convocado el oportuno concurso./NOVENO.- En el año 2003, NERVION sucedi6 a la U.T.E. CTM-CEMSA en la prestación del servicio, al resultar adjudicataria del contrato para 'mantenimiento y limpieza de la Planta de Clasificación de envases ligeros del Complejo Medioambiental de Cerceda'. En Febrero de 2008, CESPA, S.A. resulta adjudicataria del contrato para 'la ejecución de las obras de automatización de la Planta de Clasificación de Envases Ligeros y del complejo medioambiental de Cerceda y su posterior operaci6n, mantenimiento y limpieza. 14.-/DECIMO.- El día 19-6-08, DANIGAL asumió provisionalmente a los 56 trabajadores de NERVION (entre ellos el actor) que estaban destinados en la Planta de Clasificación del Complejo Medioambiental de Cerceda (CMC), incluidos en una lista anexa al denominado 'Acuerdo de recolocación de trabajadores de bolsas amarillas', de fecha 4 de mayo de 2007. Cuando la nueva adjudicataria del servicio, CESPA, comenz6 su actividad en octubre de 2008, una vez finalizadas las obras de automatización de la planta, se subrog6 en el contrato de 24 de los 56 trabajadores, permaneciendo los 32 restantes, entre

ellos el actor, en la plantilla de DANIGAL, destinados en las instalaciones de 'triaje' propiedad de esta empresa, sita en Areosa y dedicadas a procesar 'bolsa amarilla' (Acuerdo de 18 de junio de 2008)./DECIMOPRIMERO.- La entidad SOGAMA, S.A. se dedicada a actividades relacionadas con el diseño, construcción, explotación y mantenimiento de Instalaciones de Transferencia, Tratamiento, Eliminación de Residuos Sólidos Urbanos, asimilables a Urbanos, Clínicos y Hospitalarios, dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma Gallega. Dicha entidad es la propietaria del Complejo Medioambiental de Cerceda./DECIMOSEGUNDO.- El día 4-5-07, representantes de NERVION, S.L., del Coral-Le de las empresas contratistas en el CMC y de SOGAMA firman un acuerdo por el que teniendo en cuenta que 'la automatización de la planta de clasificación supondrá una reducción de la plantilla de personal que hasta la fecha viene desarrollando sus trabajos en esta instalación (56 empleados de los que se anexa el listado) SOGAMA coma propietaria de las instalaciones, garantizara la recolocación de la actual plantilla operativa permanente de la planta de clasificación una vez automatizada esta. Esto será posible, ya que, de forma paralela a las obras de automatización de la planta de clasificación, SOGAMA ejecutara la construcción de una planta de pre tratamiento en el vertedero de Areosa que permitirá recuperar parte del material que se deposite en el mismo. Es por ello que SOGAMA asume el compromiso de recolocación de este excedente de personal en la empresa que resulte adjudicataria en la gestión de esta nueva instalación o, si fuese el caso, en cualquier otro puesto de trabajo al que se accedería según se regula en el reglamento de promoción interna y control de ascensos de las Empresas Subcontratistas de SOGAMA que presten sus servicios en el CMC que esté disponible en ese momento en cualquiera de las empresas contratistas del CMC-Vertedero, facilitando el acceso a la formación correspondiente'. En el anexo I del acuerdo se incluye el listado de los trabajadores sujetos al compromiso de recolocación, entre los que se encuentra el actor. El apartado nueve del acuerdo limita su vigencia temporal a un periodo máxima de 30 meses. El mencionado acuerdo se incorpora coma anexo XII al III Convenio Colectivo de Centro de Trabajo de las Empresas que prestan servicios en los centros del Complejo Medioambiental de Cerceda como subcontratistas de SOGAMA./DECIMOTERCERO.- En fecha 18-6-08, se reúnen representantes de SOGAMA, CESPA y DANIGAL can representantes de los trabajadores para la firma de un acuerdo sobre 'subrogación del personal de la planta de clasificación de envases ligeros (balsa amarilla)', en el que se incluyeron los siguientes compromisos: 'El 19 de junio de 2008 DANIGAL, S.A. subrogara, de manera provisoria a los 56 trabajadores recogidos en el listado incluido en el acuerdo de 4 de mayo de 2007, que pasaran a prestar servicios en la Planta de Clasificación del Vertedero de Residuos no Peligrosos' (clausula segunda). 'Entre el 19 de junio de 2008 y el 31 de aqosto de 2008, (...)todo el personal objeto de subrogación deberá ser formado, haciéndose cargo CESPA de los costes salariales y demás gastos imputables a los 24 trabajadores que pasaran a su organizaci6n, en tanto lo estén en la plantilla de Danigal' (clausula quinta). 'Los 32 trabajadores que permanezcan en Danigal mantendrán un derecho preferente de acceso, a través del RPI y CA, a posibles nuevas plazas en la Planta de Clasificación, hasta el momento en que se ponga en marcha la Planta de Pretratamiento en el Vertedero de Areosa' (clausula novena). 'Finalizada la construcción de la Planta de Pretratamiento los trabajadores que permanezcan en DANIGAL, S.A. en la clasificación de envases y como quiera que tal actividad tocaría a su fin, serán integrados por subrogación en la plantilla de la adjudicataria de la explotación de la Planta de Pretratamiento que estará obligada a respetar todo lo establecido en el Convenio Colectivo de Auxiliares de Sogama' (clausula duodécima). La planta de pretratamiento del CMC todavía no ha sido construida./DECIMOCUARTO.- El día 26-2-09, la Dirección de SOGAMA se reúne con Delegados de personal de las empresas subcontratistas que prestan servicios en el CMC, y ambas partes suscriben un 'acta de compromiso', por el que SOGAMA se compromete a iniciar cuantas gestiones resulten oportunas con las empresas contratistas del CMC' para buscar ubicación laboral a todos aquellos trabajadores que, como consecuencia de la modernización de las instalaciones, puedan ver amortizado su puesto de trabajo. En noviembre de 2010 la empresa DANIGAL tenía un total de 91 trabajadores de alta en la Seguridad Social. DANIGAL extingui6 los contratos de todos trabajadores procedentes de NERVION, en la misma fecha y por idéntico motivo./ DECIMOQUINTO No consta que el actor ostente o haya ostentado en el ano anterior la representación legal o sindical de los trabajadores./DECIMOSEXTO.- Se celebró acto do conciliación ante el SMAC por despido frente DANIGAL y SOGAMA con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por el actor D. Basilio contra las entidades DANIGAL S.A., hoy DAORJE MEDIOAMBIENTE S.A., SOGAMA, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIETOS S.L., CTM MONTAJES S.L. y CESPA S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado par DANIGAL S.A., hay DAORJE MEDIOAMBIENTE S.A., condenando a ésta a que, en un plaza de 5 días, opte entre la readmisión del actor, en las mismas condiciones que poseía, o le abone una indemnización de 7.007,09 € más, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, que asciende a 64,43 €/día. Se absuelve a SOGAMA, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIETOS S.L., CTM MONTAJES S.L. y CESPA S.A'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Basilio contra las empresas demandadas y declaro improcedente el despido efectuado condenando a la empresa Danigal SA hoy Daorje medioambiente SA a que opte entre readmitir al actor o el abono de una indemnización de 7.007,09 euros y en ambos casos el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución que asciende a 64,43 euros día .

Se alza en suplicación la parte demandada, Danigal S.A. hoy Daorje medioambiente SA, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia. La recurrente Danigal SA hoy Doarje medioambiente SA interpone recurso al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , en el primero pretende revisiones fácticas y en los siguientes denuncia infracciones jurídicas y de la jurisprudencia aplicadas.

En el segundo motivo sede jurídica ,la entidad Danigal S.A (hoy Daorje Medioambiente S.A) denuncia la sentencia de instancia por incurrir en infracción de los artículos 49.1 c ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , art 19 del Convenio Colectivo de subcontratistas de Sogama y los artículos 49 y 52 del Convenio General del Sector de Limpieza . Todo ello en relación con el art. 1.254 y siguientes del Código Civil . Subsidiariamente infracción del art 8.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 15 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores . Considerando en esencia la entidad recurrente que hubo sucesión por - subrogación atípica-, y que el contrato de trabajo suscrito por la demandante en virtud de dicha subrogación era de naturaleza temporal, el cual finalizó en la fecha de cese del actor, por terminación del periodo pactado. Solicitando la declaración de que el cese del demandante no es constitutivo de un despido ,sino que es ajustado a derecho tras el fin de obra comunicado al recurrente por la principal Sogama , obra que antes realizaba Nervión y que provisionalmente le fue adjudicada el 19 de junio de 2008 ; y subsidiariamente y de entenderse que la obra adjudicada era una obra o servicio diferente al realizarse en otras instalaciones , se declare igualmente que fue una adjudicación temporal que finaliza en la fecha indicada por la principal a la contrata , lo que motivo la comunicación del cese por fin de la obra del demandante.

SEGUNDO.-La empresa recurrente Danigal SA hoy Daorje SA, en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya su texto por este otro del siguiente tenor literal: 'Tras un periodo de negociaciones, se firmó por la representación de los trabajadores, SOGAMA; DANIGAL y CESPA, un pacto de subrogación provisional el 18 de junio de 2008. En el mismo, Sogama estaba de acuerdo en facilitar la bolsa amarilla a Danigal a través de la firma de un acuerdo de colaboración Danigal y Ecoembalajes España SA (entidad que financia a sogama para la realización de esas actividades en base a lo estipulado en el convenio marco de colaboración con la comunidad autónoma de Galicia) para el desarrollo de la actividad de selección de envases ligeros. ese acuerdo que se firmó el 17 de junio de 2008 tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008 ,prorrogable por las partes .El mismo fue prorrogado desde el 1 de enero de 2009 hasta el 222 de octubre de 2009 , fecha en que danigal suscribió un convenio de colaboración directamente con sogama .El motivo , introducir dos modificaciones a lo pactado .una , el número de toneladas a clasificar :de las 420/450 Tm/mes mínimas garantizadas en el acuerdo de 18 de junio de 2008 , se pasó a una cantidad media mínima de 350Tm/mes(Ya que Cespa ya procesaba parte de la bolsa amarilla ) ; y dos modificar la cláusula de temporalidad de la adjudicación del servicio. Inicialmente se vinculaba hasta la construcción de la planta de pretratamiento que en junio de 2008 estaba en fase de concurso ,pero hubo problemas con su construcción ,por lo que en la cláusula quinta del nuevo convenio se condiciono la duración del servicio hasta que SOGAMA dispusiese de la capacidad suficiente para tratar en instalaciones propias todos los residuos procedentes de la recogida selectiva de sus plantas de transferencia .Para atender este servicio , durante la subrogación provisional DANIGAL tuvo que habilitar instalaciones y organizar el trabajo , según se recoge en el acta de 2 de junio de 2008 , donde se señala que los 56 trabajadores de Nervión pasarían subrogados a Danigal .'

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 7 , a fin de que se adicione al mismo un segundo párrafo con el siguiente texto :' ...Tras la respuesta de Danigal ,El mismo 3 de noviembre de 2010,SOGAMA envió una carta a CESPA , indicando lo siguiente .: por la presente les informamos que a partir del día 19 de noviembre de 2010 , se producirá un incremento den la afluencia de bolsa amarilla en la planta por la pérdida de actividad de la planta de clasificación de envases que la empresa Danigal SA tiene operativa en Areosa .Por este motivo , les pedimos que tengan previsto dicho incremento a fin de que adapten el funcionamiento de la instalación para que no se produzca un desbordamiento de residuos .'

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva rechazar las modificaciones y adiciones pretendidas por la demandante, por cuanto que se apoya en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que respecta a las modificaciones y adiciones solicitadas por la empresa Danigal SA y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos que cita, la misma no puede prosperar cuanto no se trata de un hecho sino de una conclusión jurídica que pretende resolver en sede fáctica el debate jurídico sobre la existencia de subrogación en el contrato de la actora y la normativa convencional aplicable en su caso. En cuanto a la modificación del HDP 6 y la adición de un nuevo párrafo del HDP 7 las mismas la sala estima que no pueden prosperar al apoyarse en documental ya valorada por el juzgador de instancia y al estimarse que carecen de trascendencia a los efectos de la parte dispositiva de la sentencia, igualmente resulta intrascendente el hecho de que se subrogaran con la actora a cincuenta y cinco trabajadores más, por no ser cuestión debatida. . Por último señalar que conforme a reiterada doctrina no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ), siendo así que la documental invocada por la recurrente en los diversos motivos ya aparece referenciada en el relato fáctico del juzgador de instancia como sustentadora del mismo, razones todas que llevan a desestimar las propuestas revisoras.

CUARTO.-En sede jurídica la empresa Danigal denuncia la infracción por inaplicación de lo preceptuado en el artículo 49.1 c) del ET y por aplicación indebida , de lo dispuesto en el art 56 del Et en relación con el art 19 del convenio general del sector de limpiezas , todo ello en relación con el articulo 1254 y siguiente del código civil , que da validez a lo acordado por las partes siempre que los acuerdos no sean contrarios a las leyes , la moral o el orden público y que daría soporte jurídico al pacto de subrogación privado por el que la demandante pasa a prestar servicios por la recurrente ; subsidiariamente denuncia el art 8.2 del ET .

La solución jurídica que hemos de dar a la cuestión suscitada en recurso es la misma que ya dimos en la resolución de otra Sección de este mismo Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de suplicación núm. rec. 5819/11 .

A la vista de los hechos probados relatados el juzgador de instancia, tras un análisis pormenorizado y exhaustivo del concepto de subrogación empresarial, llega a la conclusión de que al margen de la calificación (como 'subrogación') que las partes hicieron en el acuerdo de 18 de junio de 2008, lo cierto es que no se produjo subrogación empresarial alguna. Por lo que la prestación de servicios por parte de la actora en Danigal supuso en realidad una nueva contratación de la misma, para la realización además de una actividad distinta a aquella que venía realizando para la anterior empleadora (Nervión) y en unas instalaciones diferentes.

Y es que Danigal sostiene que a la vista del acuerdo de 18 de junio de 2008 se puede concluir la temporalidad de la prestación de servicios de la actora, dado que en dicho acuerdo 'se pacta la adjudicación del servicio de bolsa amarilla a Danigal desde el 19 de junio de 2008'. Planteamiento que también es rechazado por la juzgadora de instancia.

Los antecedentes a tener en cuenta para la solución de la controversia jurídica planteada en el recurso son los siguientes:

El demandante, Don Basilio , trabajó para la entidad Danigal y CTM montajes SL de 25-02-2002 ,al 24- 08-2002 , para otra entidad desde el 9-10-2002 al 17-02-2003 ; para CTM desde el 24-9-2003 al 19-11-2003 , para Danigal y CTM montajes UT desde el 30-12-03 al 3-2-04 ; para Nervión desde el 8-05-04 al 29-06-04 , desde 30-6-04 al 17-11-04, desde el 22-11- 04 al 9-12-04 , desde el 10-12-04 al 18-06-04 y para Danigal desde el 19-06-08..El salario es de 1932,99 euros, incluida la prorrata de extras y la categoría de oficial de 1ª.

El 4 de mayo de 2007, SOGAMA, NERVIÓN, Y EL LLAMADO COMITÉ DE EMPRESAS CONTRATISTAS DEL CENTRO MEDIOAMBIENTAL DE CERCEDA, ante el incremento de Bolsa amarilla en la planta de clasificación de SOGAMA en el CMC, (Complejo Medioambiental de Cerceda) problema que se considera transitorio hasta la culminación del proceso de automatización de dicha planta, cuya entrada en funcionamiento conllevaría una reducción de plantilla, (56 empleados en listado anexo) acordaron entre otros puntos:

- SOGAMA , como propietaria de las instalaciones, asumió en cuanto al excedente de personal derivado de la automatización de la planta de clasificación, el compromiso de recolocación en la futura planta de pretratamiento, en la empresa que resulte adjudicataria de la gestión de esa nueva instalación o, si fuese el caso, en ' cualquier otro puesto de trabajo -al que se accedería según el reglamento de promoción interna y control de ascensos de las Empresas subcontratistas de SOGAMA que prestan sus servicios en el CMC- (anexo VI del Convenio Colectivo) que esté disponible en ese momento en cualquiera de tales empresas contratistas.

El anexo del citado acuerdo (4-05-07) recoge los trabajadores sujetos al citado compromiso de recolocación, entre los que se encuentra la demandante El citado acuerdo preveía una vigencia temporal máxima de treinta meses. Dicho acuerdo se incorporó como anexo XII al III Convenio Colectivo de Centro de Trabajo de las Empresas que prestan servicios en los centros del Complejo Medioambiental de Cerceda como subcontratistas de SOGAMA.

El 18 de junio de 2008, los representantes del SOGAMA , DANIGAL y CESPA, los representantes de los trabajadores integrados en las tres centrales sindicales UGT, CIG y CC.OO, y el comité de empresa de Nervión Montajes y Mantenimientos S.L llegaron a un acuerdo sobre 'subrogación del personal de la planta de clasificación de envases ligeros (bolsa amarilla).

En la parte expositiva se hace constar que: 'Ecoembes de mutuo acuerdo con Sogama suscribirá un contrato de prestación de servicios por el que la firma Danigal procesará en torno a 420/450 Tm/mes de bolsa amarilla para su clasificación en las instalaciones de su propiedad en Areosa y durante el período de tiempo que medie entre el cese de la plantilla en Nervión Montajes y Mantenimiento SL y la puesta en marcha de la Nave de Pretratamiento, hoy en fase de concurso público'. Entre los acuerdos alcanzados se incluían:

Desde el momento de su cese en Nervión Montajes y Mantenimiento S.L los trabajadores y empresas afectados por el presente procedimiento de subrogación y hasta su recolocación definitiva, tanto en la Planta de Selección de Envases como en la Planta de Pretratamiento, así como después de la pertinente subrogación a la empresa adjudicataria de esta, se entenderán incluidos dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Centro de Traballo das Empresas que prestan servicios nos centros do Complexo Medioambiental de Cerceda, como Subcontratistas da Sociedade Galega de Medio ambiente ( SOGAMA ).

El 19 de junio de 2008, DANIGAL SA subrogará, de manera provisoria, a los 56 trabajadores recogidos en el listado incluido en el acuerdo de 4 de mayo de 2007, que pasarán a prestar servicios - en la Planta de Clasificación del Vertedero de Residuos no peligrosos' (de Danigal , sita en Areosa)

-Cespa (adjudicataria del contrato de 25 de febrero de 2008 para la ejecución de las obras de automatización de la Planta de Clasificación de Envases Ligeros del CMC y su posterior operación, mantenimiento y limpieza), se comprometió a hacerse cargo de los costes salariales y demás gastos correspondientes a 24 trabajadores (de los 56 antes citados) que 'pasarán a su organización' fruto de la subrogación de los mismos tras un proceso de selección en la forma recogida en el punto cuarto del acuerdo.

-Los 32 trabajadores restantes que permanezcan en Danigal mantendrán un derecho de acceso, a través del RPI y CA, a posibles nuevas plazas en la Planta de Clasificación, hasta el momento en que se ponga en marcha la planta de Pretratamiento. Finalizada la construcción de la Planta de Pretratamiento los trabajadores que permanezcan en DANIGAL en la clasificación de envases... serán integrados por subrogación en la plantilla de la adjudicataria de la explotación de la Planta de Pretratamiento...'

La citada Planta de Pretratamiento todavía no ha sido construida. La parte demandante no se encuentra entre los 24 trabajadores subrogados por Cespa.

El actor permanece de alta en Nervión hasta el 18 de junio de 2008 y en Danigal desde el 19-06-08.

El 22 de octubre de 2009, SOGAMA y DANIGAL suscribieron un convenio de colaboración por el que SOGAMA se comprometía a poner a disposición de DANIGAL el excedente de residuos procedentes de la recogida selectiva domiciliaria, para su tratamiento en la planta de selección de envases de Danigal en Areosa. El compromiso consistía en la entrega de una cantidad media mínima de 350 toneladas al mes de envases ligeros procedentes de la recogida selectiva en contenedor amarillo realizada en Galicia. Se pactó una duración inicial del convenio hasta el 3l de diciembre de 2009, sin perjuicio de la posible prórroga. En el mismo se reconocía la facultad de Danigal de dar por extinguido el acuerdo, si SOGAMA no cedía en promedio trimestral las cantidades de residuos comprometidas.

El 27 de octubre de 2010, SOGAMA le comunicó a Danigal por escrito la finalización del mencionado convenio de colaboración, con fecha de efectos 31 de diciembre de 2010, toda vez que se encontraba en condiciones de asumir en sus propias instalaciones la totalidad de los residuos procedentes de la recogida selectiva.

Danigal le instó por carta de 3 de noviembre de 2010 a la resolución del acuerdo con efectos de 19 de noviembre de 2010, ante el incumplimiento contractual de SOGAMA. Danigal ha dejado de procesar bolsa amarilla en sus instalaciones.

El 4 de noviembre de 2010, Danigal comunica al demandante, con efectos del 19 de noviembre de 2010, la extinción de su relación laboral 'por haber llegado a término'. En dicha carta se señala que:

'El pasado día 27 de octubre, SOGAMA, procedió a preavisarnos de la finalización del convenio de colaboración suscrito entre ambas entidades para el procesado por Danigal S.A de los residuos procedentes de la recogida selectiva, con efectos del próximo día 19 de noviembre de 2011.

En dicha comunicación, nos hacía saber que esta finalización se debe a que en el momento presente, y tras la reordenación del sistema de operación del vertedero derivado de la necesidad de resolver la problemática surgida con la construcción de la planta de pretratamiento de residuos, SOGAMA se encuentra en condiciones de poder asumir en sus instalaciones propias, la totalidad de los residuos procedentes de la recogida selectiva que recepcione en sus plantas de transferencia'.

Ello no obstante, y habida cuenta que SOGAMA viene incumpliendo de forma reiterada, con el compromiso asumido de ceder a Danigal una cantidad media mínima de 350 toneladas/mes de envases ligeros para su procesado, lo que hace totalmente inviable la explotación, hemos ejercitado la facultad de resolución del convenio suscrito con la misma el pasado 22 de octubre de 2009, con efectos al próximo día 19 de los corrientes, por cuyo motivo el contrato suscrito con usted, derivado de la subrogación de Nervión Montajes y Mantenimiento S.L, quedará extinguido, con igual fecha, por haber llegado a su término'.

A la vista de tales antecedentes consideramos tal como resuelve el juzgador de instancia, que no existió subrogación en ninguno de los supuestos a los que exhaustivamente se refiere la resolución de instancia, pero no cabe olvidar como señala el recurrente que existió un PACTO firmado y ratificado voluntariamente por todas las partes afectadas, válido a tenor de lo establecido en los artículos 1.255 y ss del Código Civil , cuyo objeto fue la recolocación provisional de los 56 trabajadores adscritos a un servicio muy concreto, el de clasificación de residuos sólidos urbanos (bolsas amarillas) en P.C.E.L. SOGAMA , que vinieron realizando ese mismo trabajo hasta el día antes de pasar a Danigal (19 de junio de 2008) para la empresa Nervión. Este pacto fue promovido por Sogama, quien como propietaria de los residuos y obligada por su carácter de entidad pública (creada mediante el RD 111/1992 de la Xunta de Galicia adscrita a la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras), a realizar el servicio, en mayo de 2007 detectó un problema para proceder a la clasificación de los residuos, ante el importante incremento de bolsa amarilla que se estaba produciendo. Este problema fue calificado como transitorio, al considerar que se resolvería automatizando la Planta.

Pero la obra de automatización implicaba la reducción de puestos de trabajo y por ello Sogama decidió garantizar la totalidad del empleo, espíritu del Acuerdo de 4.5.2007, al que se anexó una lista de 56 trabajadores adscritos a ese servicio y para ello se pautaron las siguientes medidas:- Sogama sacó a concurso la obra de automatización de su Planta y la posterior gestión de la misma, la cual fue adjudicada a Cespa. - Rescindió el contrato con Nervión el 18 de junio de 2008 - y se firmó el pacto de 18 de junio ya referido.

La demandante, comienza a prestar servicios en Danigal por virtud de los compromisos asumidos por los firmantes de los pactos de fecha 4.5.2007 y 18 de junio de 2008. Y aunque en la exposición de motivos de este último se hace constar que 'Ecoembes de mutuo acuerdo con Sogama suscribirá un contrato de prestación de servicios por el que la firma Danigal procesará en torno a 420/450 Tm/mes de bolsa amarilla para su clasificación en las instalaciones de su propiedad en Areosa y durante el período de tiempo que medie entre el cese de la plantilla en Nervión Montajes y Mantenimiento SL y la puesta en marcha de la Nave de Pretratamiento, hoy en fase de concurso público'. Entre los acuerdos alcanzados se incluían:

No se deduce de lo pactado, que el contrato de trabajo de la demandante se haga depender de tal contrato de prestación de servicios, aunque la intención de los contratantes ( art.1281 del Código civil ), haya sido vincular el cese de prestación de servicios para Nervión y la puesta en marcha de la Nave de Pretratamiento, con el contrato mercantil de procesamiento de residuos.

El contrato con la demandante y Danigal S.A no se formalizó por escrito (es decir la actora comenzó a prestar servicios, el día 19 de junio de 2008, habiendo cesado en la prestación de servicios para Nervión el día 18, sin solución de continuidad, y ello en virtud de los tan repetidos acuerdos, y el actor siguió realizando sus labores de clasificación en dependencias de Danigal y sin vinculación alguna con la contrata que justifico inicialmente su contrato pues la empresa adjudicataria de esa contrata resulto ser Cepsa y no Danigal , por tanto paso a realizar una obra distinta ; que el actor fue contratado por obra o servicio determinado cuyo objeto era 'trabajos de su especialidad en la clasificación y reciclaje de residuos sólidos en la nave de bosa amarilla en el complejo medioambiental de Cerceda ; la obra se correspondería con un contrato de adjudicación entre Sogama t las sucesivas contratistas ; en concreto Sogama adjudico en primer lugar a la UTE_CEMSA el contrato para la gestión integral de la planta de clasificación de envases ligeros procedentes de la recogida selectiva de residuos sólidos urbanos construida en cerceda ,tras el oportuno concurso público .Sucedió en la adjudicación del contrato a la UTE ,la empresa Nervión en el año 2003 subrogando a los trabajadores ; En febrero de 2008 el contrato se adjudica a Cepsa SA pero no solo en los referentes a la gestión integral de la planta , sino también para la realización de las obras necesarias para su automatización ,lo que implicaba una menor cantidad de recursos humanos , en concreto solo iban a ser necesarios 24 de los 56 trabajadores adscritos hasta la fecha al contrato de gestión integral ; además las obras iban a requerir un determinado tiempo , de modo que se adoptó la solución de que todos , los 56 trabajadores , fueran a ser subrogados por Danigal y por ello se dijo que la subrogación seria provisional .

En octubre de 2008 las obras de automatización de la planta culminaron y CESPA SA subrogo a los 24 trabajadores previstos que en todo caso desde junio habían estado trabajando en las instalaciones de Danigal aun cuando Cespa se había hecho cargo de los costes salariales y demás gastos de los mismos ,; los 32 restantes , entre los que se encuentra el actor ,siguieron en las instalaciones de Danigal con un derecho preferente de acceso a la planta de pretatamiento que Sogama tenía pensado construir ,serian subrogados por la adjudicataria de la gestión de esa nueva planta pues en eses momento además , la actividad de clasificación de envases tocaría a su fin. Por tanto se produjo no solo una novación subjetiva del empleador sino un cambio o modificación de la obra , pues si bien al principio desde junio de 2008 a octubre de 2008 ,los 56 fueron subrogados por Danigal ,para seguir realizando las mismas tareas pero en Areosa , debido a las dificultades para realzarlas en el complejo medioambiental de Sogama por razón de las obras de automatización de la planta de clasificación y ello explica el carácter provisional de la subrogación ,después la nueva adjudicataria del contrato fue Cespa SA ignorándose a que tareas concretas fueron destinados los que quedaron en Danigal ; así en el mes de octubre de 2010 ceso la adjudicación provisional pues la actividad volvió a la planta de clasificación de Sogama y la nueva adjudicataria inicio su actividad de gestión con los 24 trabajadores que si fueron subrogados en a actividad; pero en relación a esos 32 trabajadores son subrogados , se produjo una modificación de la obra y o servicio pactado sin que fuera suscrito un nuevo contrato entre Danigal y los trabajadores , de modo que estos siguieron amparados por un contrato de obra y o servicio cuyo objeto era la clasificación de esos residuos selectivos dentro del complejo de Sogama adscritos a una determinada contrata desde octubre de 2008 su trabajo fue el triaje en las instalaciones que Danigal tiene en Areosa, próxima al complejo de Sogama, y además el segundo convenio de colaboración entre Sogama y Danigal no se suscribe hasta el 22 de octubre de 2009, de manera que durante un año el actor estuvo prestando servicios para Danigal en sus propias instalaciones sin relación ni vinculación al propio convenio con Sogama, aun cuando en virtud de acuerdo de 28 de junio de 2008 se hubieses pactado un derecho referente en los términos antes mencionados que no ha dejado de ser una mera expectativa.

Y no existe prueba de ello, porque pese a los intentos del recurrente de ligar la relación laboral del demandante, con el convenio de colaboración suscrito el 22 de octubre de 2009, entre SOGAMA y DANIGAL por el que SOGAMA se comprometía a poner a disposición de DANIGAL el excedente de residuos procedentes de la recogida selectiva domiciliaria, para su tratamiento en la planta de selección de envases de Danigal en Areosa. Tal convenio, se celebra un año después del inicio de la prestación de servicios de la demandante, para Danigal , no constando ninguna prueba de su vinculación con aquella, y se trata de un convenio que si bien puede completar los convenios habidos entre Sogama y Danigal , no los anula, no siendo posible aplicar la cláusula de temporalidad que se pretende, pues el compromiso consistió en la entrega de una cantidad media mínima de 350 toneladas al mes de envases ligeros procedentes de la recogida selectiva en contenedor amarillo realizada en Galicia. Se pactó una duración inicial del convenio hasta el 3l de diciembre de 2009, sin perjuicio de la posible prórroga. En el mismo se reconocía la facultad de Danigal de dar por extinguido el acuerdo, si SOGAMA no cedía en promedio trimestral las cantidades de residuos comprometidas.

El 4 de noviembre de 2011,Danigal comunica a la demandante, con efectos del 19 de noviembre de 2010, la extinción de su relación laboral 'por haber llegado a término'.

El contrato a término es un contrato con fecha cierta de finalización, cuyo término es completamente independiente, una vez suscrito, de la efectiva permanencia o desaparición de las causas que origina su suscripción.

En el contrato a término, su duración viene determinada por este término pactado, con independencia de que las causas eventuales de producción de la empresa terminen antes o después, a diferencia del contrato para obra o servicio, cuya vigencia viene determinada por la propia duración de la obra o servicio contratado.

En definitiva de los que se trata de analizar aquí es si bajo el amparo de un mismo contrato de obra y o servicio determinado puede modificarse su objeto y por ello si es posible que el contrato no se extingue sino que simplemente resulte novado válidamente ,por cambio de su objeto ; por definición , el contrato de obra o servicio determinado se extingue por finalización de la obra de modo que la modificación de la obra no es causa de extinción del contrato sino que el cambio de objeto justifica un nuevo contrato salvo por ejemplo el caso de que una contrata cuando el contratista fuese la misma empresa y los mismos los trabajadores contratados ;

Pero en el presente caso la contrata se ha adjudicado a un tercero y este no ha subrogado a todos los trabajadores por cuanto por razones organizativas productivas ,la necesidad de mano de obra ha disminuido, de modo que existiendo causa para que Nervión extinguiese el contrato del personal excedente por causa objetivas se limitó a realizar una cesión de contratos de trabajo a favor de Danigal, pero esa cesión de contratos son afecto solo a la empresa del empleador sino que supuso un cambio ene l objeto del contrato de modo que los actores realizaron otras funciones que las correspondientes al contrato de trabajo suscrito por mucho que las tareas fueran similares pues antes de octubre de 2008 su contrato estaba vinculado al contrato de adjudicación de la gestión integral de la planta de clasificación y después de octubre de 2008 sus tareas eran las habituales y permanentes de Danigal sin vinculación pues al referido contrato y sin vinculación tampoco al convenio de colaboración con Sogama que solo suscribe una año después; así pues con la novicio que de facto se hizo en la obra se atentó contra los requisitos del contrato de obra,por cuanto que con ella se eliminó la identificación de la obra desapareciendo la temporalidad de los contratos y si bien podría considerarse tal defecto como meramente formal , por cuanto que bastaría con extinguir el contrato inicial y celebrar e forma un segundo contrato , lo cierto que es que no puede admitirse tal irregularidad por cuanto que la esencia de esta modalidad contractual es precisamente la individualización de la obra objeto de la contrata, y la individualización se perdería si se admitiese este tipo de novaciones del objeto del contrato, sin amparo legal o convencional. Tampoco existe en el contrato una clausula novatoria que permita destinar al trabajador a otra obra, lo que además sería difícil de explicar al cambiar también la figura del empleador ; y por ello debe concluirse que la novación implica fraude de ley e infracción reglamentaria consistente en haber venido realizando el trabajador funciones ajenas a la obra para la que fue contratado ; por ello el cese por fin de obra ha de considerarse un despido improcedente , debiéndose condenar a la entidad Danigal con absolución de los restantes demandando.

Y, así, el art. 15.1 b) del E.T . debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que este rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recursos a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal'. ( STS 4-2-1999 ).

De esta manera, no se está ante un contrato sometido a una condición resolutoria, sino sometido a fecha de vencimiento cierta e independiente de los propios avatares de la actividad y de la misma causa que dio origen a su suscripción.

Y nada de esto sucede en el supuesto de autos, de manera que la causa alegada por la empresa Danigal S.A, para poner fin a la relación laboral de la demandante no resulta ajustada a derecho, de forma que el cese operado tal como resolvió, el juzgadora de instancia, merece la calificación de despido improcedente.

Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

La desestimación del recurso, tanto en su petición principal como subsidiaria por las razones antedichas, implica la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 202 LPL ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la empresa recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200€ en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso ( art. 233 LPL ).

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal de la empresa DANIGAL S.A., contra la sentencia de fecha 20/02/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de A Coruña , en autos 151/11, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.