Sentencia Social Nº 763/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 639/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004159

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004159

SENTENCIA Nº: 763/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Justino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 21 de enero de 2016 , dictada en los autos 405/2015, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Justino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1971 figura afiliado a la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de mecánico de automóviles.

SEGUNDO: Con fecha de 26 de marzo de 2015 el INSS dicta resolución administrativa declarando al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

TERCERO: El cuadro patológico que afecta al trabajador según informe médico de síntesis de 18 de marzo de 2015 es el siguiente:

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE No NUM002

TIPO DE INFORMEINICIAL

PRESTACIÓNINCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA18/03/2015

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos

Milagrosa

Número de colegiado EVI

NUM003

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos

Justino IPF

016050128S NASS

NUM001 Fecha de nacimiento

NUM000 -1971 RégimenREGIMEN GENERALNombre/Razón Social de la Empresa

Última profesión

MECáNICO AUTOMÓVILES

Otras profesiones

PesoTallaFecha baja incapacidad temporal

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Reconocida por DFB en febrero 2013 con fecha de revsión priviosnal del 31-10-2015 , una discapacidad del 4396.Diagnostico: Trastrono depresivo.Trastorno de Pánico. Trastornod e Personalidad. Hernias discales lumbares.Asma

Solcitada IP de parte en 2013 denegando la misma , seguir tratamiento.

AFECTACION ACTUAL

43 años. Profesión: Mecánico de automóviles. En situación de IT desde Marzo 2014, según refiere.

Refiere dolor lumbar que irradia a ambos gluteos, dolor a nivel espina tibial izda y en ocasiones también en la derecha. Manifiesta que el do lor no tiene siempre la misma localización, en ocasiones le duele cara posteri de EID y en otras ocasiones dolor lumbar , gluteos y espinas tibiales. CervicobraquiaZgia izda Con_pérdida de fuerza en mano iz da. Se encuentra en la Unidad del Dolor , le han realizado bloqueo cau dal el 5/02/2015.

Manifiesta encontrarse en seguimeinto en CSM desde hace años por sinto matologia ansioso-depresiva.encOntrándose cada vez peor, manifiesta aislamiento social, alteraciones del sueño.

EXPLORACIONES POR APARATOS

OIDO

Informe ORL , Dr Cecilio 19/12/2014: Motivo consulta: insuficiencia respiratoria nasal e hipoacusia.Exploración:Rinoscopia anterior: desviación anterior a fosa nasal derecha_. Nasofibroscopia: desviación anterior a fosa nasal dcha y posterior a fosa nasal izda. No poliposis.No

vegetacioens.Cuerdas vocales móviles.

Audiometria tonal liminar:

OD: Caída en 2000Hz a 35 dB, 4000 Hz' a 35 dB y 8000 Hz a 60 dB

CI: caída a 8000 üz a 60 dB

APARATO RESPIRATORIO

Asma moderado.Sensibilizacion a acaros del polvo.Sensibilizacion a epi

telios de animales y polen gramineas ( Informe Alergias H Cruces 03/04

/2008 ( adjunto en Sartido)

APARATO DIGESTIVO

Gastroscopia 17/01/2011: gastritis crónica.

APARATO LOCOMOTOR

Exploración 23/02/2015:

CC.; No dolor a la digitopresion apof espinosas ni a la palpación de

trapecios y musculatura paravertebral. Limita ultimos grados en movili

dad activa refiriendo dolor.

EESS: BA hombros, codos, muñecas y manos conservado. No amiotrofias.

ROT presentes.

C D-L: REfiere dolor a la palación en zona glutea.. Limita ultimas gra

dos lateralizacioens, ultimo tercio extensión y >50% flexión en movili

dad activa dudoso lassegue positivo bilateral

EEII: BA caderas, rodillas y tobillos conservado. No amiotrofias. Re-

flejos rotulianos presentes, no consigo aquileos.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA

RMN C Lumbar 12/10/2013: Discopatia degeneartiva de L2 a Sl. Protusión

foraminal izda en L3-L4, con fisura anular, sin compromiso radicular.

Herniación discal foraminal izda en L4-L5, con leve rectificación en e

1 trayecto de la raíz L4 izda. Herniación discal dorsolateral izda L5-

S1 que contacta con la zona de emergencia de la raíz S1 izda.

Fecha: 12-10-2013 Centro: Osatek

OTRAS EXPLORACIONES

EMG EEII 16/12/2014: Hallazgos electromiográficos, detecta alteracion

crónica sobre segmentos miatomos de raíces lumbar L5 y sacro S1

izquierdos.

EMG EESS: La electromiografia de aguja detecta alteración crónica co-

bre segmento muscular ( miotomo) de raíz C8D1 izda.

Fecha: 16-12-2014 Centro: Neuolasik

AFECCIONES PSIQUICAS

Paciente orinetado en tiempo y espacio, discurso coherente, impresiona

de hipotimia, no observo deterioro cognitivo ( recuerda perfectamente

toda la medicacion), no síntomas psicóticos. Refiere aislameinto soci

al, no le apetec salir de casa, aletracioens del sueño, se uerme pero

se despierta frecuentemente y le cuesta concilira d enuevo el sueño.

INFORME CSM BOMBERO ETXANIZ 22/12/2014.:( adjunto en Sartido): el pa-

ciente se encuentra en tto continuado en nuestro CSM desde el año 2002 Padece una patología psiquiatrica crónica, en la que cohexiste la comorbilidad de un tratsrono depresivo distimico; un Trastrono de pánico

con agorofobia y un trastorno mixto de lapersonalidad, en al cual pr edominan rasgos del Cluster 'C'( anancásticos , de evitación y dependencia). la comorbilidad de estos tres trastronos se conoce en Psiquia tria como Síndrome de Tyrer.

Los síntomas más persistentes en la actualidad, derivados de este trastorno, son fundamentalmente los de: trsiteza, severa astenia, apat ia, hipohedonia, falta de concentraconi disminución de la autoestima, desesperanza, vivencia de cronicidad y no curación, irritabilidad, aislamiento social severoy vivencias de muerte sin planes autolíticos estructurados. No ha respondido a las:diversas terapéuticas empleadas. La evolución, duración y respuesta terapéutica del cuaro spicopatológi co indican que el proceso está muy cronificado y el tto que puede prescribírsele es meramende paliativo,estando agotados los recursos terapéuticos razonables .

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

Informe Unidad del Dolor H Cruces 15/01/2015:Paciente que acude por primera vez a esat unidad en mayo 2014 refiriendo lumbalgia bilateral de años de evolución reagudizada en septiembre 2013.E1 dolor se irradiaba por ambos gluteos y zona posterior del muslo derecho y pierna hasta el primer dedo del pie derecho, de predominio en bipedestación y sentado aunque también refiere dolor enreposo y deambulacion.También dolor referido por zona posterior del muslo izdo hasta empeine y dedo gordo de pie izdo.

Exploración Física: Dolor generalizado de espinosas y facetas lumbares izdas y músculo cuadrado lumbar derecho.SE le ha tratado con opioides menores ( que hubo que retirar por secundarismos),TNS y bloqueo diagnostico de músculo cuadrado lumbar derechoi, refiriendo el paciente no mejoria.Refiere cierto alivio a la toma de Afines

OTRAS EXPLORACIONES

RMN Cerebral 13/03/2012: Megacisterna magna.

TAC NAsal 20/11/2007: Desviación tabique nasal.Posible poliposis dependiente de cornete medio. Obliteración del sotium de drenaje del seno maxilar izdo con engrosamiente mucoso,y quistes de retención en el mismo.

Fecha: 13-03-2012 Centro: Virgen Blanca

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N):

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Discopatia degenerativa de L2 a S1.Protusion foraminal izda en L3-L4. Hernia discal foraminal izda L4-L5, Henria dorsolateral izda L5-S1. Alteración crónica sobre segmentos miotomo de raices L5 y S1 izdos Alteracion crónica sobre segmentos miotomode raíz C8D1 izda_.

Síndorme de Tyrer. Asma moderado.Desviacion del tabique nasal.Gastriti crónica

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Bloqueo del musculo cuadrado lumbar dcho el 4/09/2014.1' bloqueo caudal con AL más corticoide el 05/02/2015_.TENS

Tto framacologico actual:Pantoprazol 20 1.-0-1_, Provisacor 5 0-0-1, Lorazepam 1 mg ( 2-2-0), Lorazepam 5 (1/d), Sedotime30 (0-0-1), Sedoti me 15 (0-0-1), Mometasona 50 (1-0-1) Rilást Forte TH (1-0-1), Bilex 20 mg sibrote alergia, Enantyum 25 (1-1-1), Nolotil (1-1-1), Tramadol/P Aracetamol 1-1-1, Terbasin TH

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Refiere cervicalgia limitando últimso grados movilidad activa refirien do dolor. Refiere lumbalgia limitando ultimos gardos lateralizacioens, 1/3 extension y >50% flex Dudoso Lassegue positivo bilt. % perdida

OD:5,62% t perdida OI % perdida binaural0.83%. Clinica

compatible con Sdr Tyrer de caraeter cronificado

CONCLUSIONES Valorar EVI

En BILBAO, a 18 de MARZO de 2015

El médico inspector CEA: NUM004

Milagrosa

CUARTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 1.738,58 euros.

La fecha de efectos económicos es de 23 de marzo de 2015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Justino frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que el demandante no está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.-Don Justino formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 30 de marzo de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 5 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de abril de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Justino formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que formuló contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, junto con la prestación económica correspondiente a tal situación en el sistema público de prestaciones de Seguridad Social.

La Magistrada autora de la sentencia confirma el criterio sostenido por la entidad gestora, que había calificado la situación del demandante como tributaria del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de automóviles, comenzando a pagar la correspondiente prestación, derivada de enfermedad común y dentro del régimen general de la Seguridad Social.

Considera la Magistrada que, aparte patologías de escasa relevancia en lo profesional, como es el caso de los problemas gástricos, asmáticos o auditivos que presenta el demandante, las patologías que mas inciden en lo profesional son las que afecta a la columna lumbar y la psiquiátrica. Considera que ambos son compatibles con trabajo del llamado sedentario y además exento de responsabilidades y por ello desestima la demanda.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia y que se estime su demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero postula dos adiciones diversas al tercer hecho probado de la sentencia, que es donde la Juzgadora plasma su convicción sobre las patologías y menoscabos funcionales permanentes que derivan de las mismas y padece el demandante. En el segundo aduce la infracción de los artículos 137, número 1, letra c y 5 , 139, número 3 y 143, número 2 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo).

El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta un escrito de impugnación del recurso en el que considera intrascendentes las dos adiciones postuladas en el primer motivo de impugnación y se opone expresamente en cuanto al segundo. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Desde el día 2 de enero de 2016, ha entrado en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (disposición final única del mismo). En consecuencia, las referencias de las partes al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social se han de entender hechas a la disposición transitoria vigésimo sexta del nuevo Texto en relación al artículo 194 del mismo. En todo caso, el nuevo precepto tiene similar contenido al que citan las partes.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Primer submotivo.

Con base en el informe médico de psiquiatra señor Higinio , de fecha 5 de noviembre de 2015 y que obra al folio número 6 del ramo de prueba documental de dicha parte demandante, pretende que se añada al indicado hecho probado tercero este párrafo: ' En el último año, el aislamiento social se ha incrementado notablemente, desarrollando una clínica agarofóbica y conductas de evitación hacia prácticamente todo tipo de relación social no familiar. Paralelamente también se ha ido intensificando la clínica de tristeza y disminución de la autoestima. Todo ello ha motivado un incremento de psicofármacos y del número de consultas'.

Es cierto el contenido de tal informe y como quiera que hace ver el estado actual de las secuelas ya valoradas en el expediente administrativo previo que se tramitó en el año 2014, consideramos que se ha asumir que ése el estado que se ha de valorar en este proceso, siguiendo la jurisprudencia imperante en esta materia. La misma se manifiesta, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 y 7 de diciembre de 2004 ( recursos 1453/2012 , y 4274/2003 ).

La valoración de la trascendencia de tal adición en orden a mutar el fallo recurrido se contiene en el siguiente motivo de impugnación, debiendo recordarse que en la sentencia se han de hacer constar todos los hechos que tengan cierta influencia para resolver las pretensiones de las partes y todos los que puedan ser considerados como influyentes por el Tribunal que haya de conocer del recurso contra la correspondiente sentencia. En este caso, el Tribunal Supremo. Por todas, sentencias de esa Sala Cuarta de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

2.- Segundo submotivo.

En este caso, con base en la documental obrante a los folios 32 a 43 de autos y dentro del ramo de prueba de la demandante, se pretende ampliar el dato de que el demandante había sido considerado persona con discapacidad con grado de 43 por ciento en febrero de 2013 por la Diputación Foral de Bizkaia con el de que se ha fijado tal grado en un 58 por ciento en posterior resolución del Departamento correspondiente de tal Diputación de fecha 30 de diciembre de 2015.

Siendo cierto el dato, se asume y se valora su trascendencia en orden a mutar el fallo recurrido en el siguiente fundamento de derecho. Como en el caso anterior.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Valorando las secuelas constatadas, lo primero que se ha de decir es que los problemas de asma, auditivos y gástricos son de incidencia menor en lo que puede considerarse el trabajo habitual y de hecho, el recurrente centra su argumentación en las dolencias de espalda y las psiquiátricas.

La problemática lumbar es grave, como enfatiza la recurrente y aparte de limitaciones de movilidad indicadas en la sentencia recurrida, consta también que la misma produce dolores de los que el demandante ha sido tratado incluso por una Unidad Especializada de dolor, que le suministró opioides menores y ante los efectos secundarios que se generaban, se cambió el tratamiento y se pautó uso de TENS y bloqueo, así como ingesta de AINES, con lo que el paciente refiere cierto alivio.

De otro lado, aún y asumiendo que ciertamente la situación del demandante se agravó durante el año 2015 en relación a su dolencia psíquica, ello ha incidido en manifestaciones tales como la autoestima, la tristeza, la agarofobia y las conductas de evitación social, pero no hasta el punto de considerar que el demandante no pueda salir de su entorno familiar y acudir a un trabajo. El cortejo sintomático que se estudia sin duda si que tiene incidencia en lo profesional, sobre todo en lo relativo a trabajos que supongan grandes responsabilidades o generen estrés por su intensidad, pues el demandante tiene afectada su capacidad de concentración, pero entendemos que, ni de los hechos probados de la sentencia ni de la adición admitida en el punto 1 del anterior fundamento de derecho, cabe inferir que el estado mental del demandante no sea compatible con labores de condición livianos en cuanto a exigencia física y que no supongan cotas de concentración relevante, como son los trabajos repetitivos y con uso de manos que, en materia de limpieza industrial, clasificación, paquetería y similares, entendemos que el demandante está en condiciones de realizar, trabajos que, por ende, tampoco imponen aporte de esfuerzo físico por encima de lo que sean los esfuerzos leves y que, por tanto, entendemos que resultan compatibles también con la patología lumbar y el resto de las que aqueja el demandante.

El propio grado de discapacidad actualmente reconocido por la Administración Pública por la patología lumbar y psíquica y al que se refiere la segunda reforma estudiada en el párrafo anterior, resulta acomodado a lo que aquí se resuelve, si bien se ha de asumir, como señala la parte impugnante, que legalmente no hay norma equiparativa de grado de discapacidad con grado de incapacidad permanente, aparte supuestos aislados y que no son del caso, como es el regulado en el artículo 4, número 2 de la Ley sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Integración Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).

Consecuentemente, desestimamos el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Justino contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 405/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0639/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0639/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.