Sentencia Social Nº 764/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3046/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 764/07

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Catorce de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3046/06, interpuesto por DON Luis Andrés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN en fecha 8 de mayo de 2006 en Autos núm. 121/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Luis Andrés en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS Y TGSS Y DON Pablo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Pablo , mayor de edad, nacido el día 24/0111983, con NI número NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 al Régimen General, prestaba sus servicios por cuanta ajena para la empresa José Sánchez Barrales a través de contrato por obra o servicio determinado, con la categoría de peón de Oficial de 1a y con una antigüedad desde el 22 de septiembre de 2003.

2º.- El actor sufrió accidente de trabajo el día 14 de noviembre de 2003, cuando desarrollaba su trabajo en una obra sita en la CI Virgen del Rosario, 45 de Mancha Real (Jaén).

accidente se produce a las 9 horas de la siguiente manera: el trabajador se encontraba ayudando a un oficial para el replanteo de un pilar de la 28 planta y al tratar de acceder a dicho pilar

cayó desde la primera planta al patio de la casa colindante con una altura de 4 metros. La planta carecía de adecuada protección perimetral mediante barandillas, y solo se había colocado unos palets, sin fijación, y que no protegían adecuadamente la zona; algunos huecos del forjado se encontraban sin la adecuada protección.

El trabajador no había recibido con carácter previo a su contratación de formación adecuada en materia de prevención de riesgos laborales, y en el momento de la caída el trabajador no utilizaba ningún medio de protección personal.

3º.- Como consecuencia del accidente el trabajador estuvo en situación de, incapacidad temporal y el día 17 de mayo de 2004 se inició a instancia de la Mutua con la que la empresa tenía cubiertas las contingencias por accidentes de trabajo, Ciclops, un proceso de, incapacidad permanente. El INSS dictó resolución con fecha 30/07/04 reconociendo incapacidad! total para su profesión habitual al actor con la contingencia de accidente de trabajo y una prestación del 55% de su base reguladora de 1.065'01 euros con fecha efectos de 21 de junio de 2004 por presentar lesiones y secuelas consistentes en: fractura conminuta de calcano derecho intervenido mediante artrodesis subastragalina, con limitaciones orgánicas y funcionales en tobillo derecho.

4º.- A instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se inicio expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en fecha 27 de enero de 2004, previos los trámites preceptivos por la Dirección provincial del Instituto, Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución el 22 de febrero de 2005, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad en el Trabajo en accidente sufrido por el trabajador D. Pablo el día 14/11/03, declarando procedente que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en 30% con cargo exclusivo de la empresa.

5º.- Por la Inspección de Trabajo se emitió acta de infracción de Seguridad y Sal Laboral el 23 de enero de 2004, habiendo girado visita el Técnico del Centro de Prevención Riesgos Laborales el día 14 de noviembre de 2003 a la obra donde se produjo el accidente (folio 121 a 123). Se calificó el accidente de grave y señaló como causa del accidente: "falta protección perimetral de la zona del forjado donde se encontraba trabajando el trabajador en momento del accidente mediante barandillas a 90 centímetros de altura, barandilla intermedia rodapiés de 15 cm. de altura, así mismo el trabajador no utilizaba ningún medio de protección personal ante el riesgo de caída". No quedan desvirtuadas las conclusiones expresadas en el acta en cuanto a la causa del accidente.

6º.- La empresa demandante tenia contratados los servicios en materia de prevención de riesgos laborales con la entidad Evaluasur. No consta que el trabajador con carácter previo contara con formación adecuada en materia de prevención de riesgos laborales.

7º.- Con fecha 24.10.05 se formulo Reclamación Previa por el demandante, la que fue desestimada por Resolución de fecha 29.12.05.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Luis Andrés , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, desestimando la demanda, confirmaba la resolución de la Dirección provincial del INSS sobre recargo de prestaciones, se alza el titular de la empresa, Don Luis Andrés , en recurso que en un primer motivo y por correcto cauce procesal, trata de sustituir el ordinal segundo de los hechos probados al que, con apoyo en un informe privado de un Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y de la declaración de un testigo, ofrece el siguiente texto alternativo:

"El trabajador D. Pablo , codemandado en el presente procedimiento, sufrió accidente el trabajo el 14 de noviembre de 2003, al proceder a realizar una maniobra inexplicable y gravemente imprudente, que no era precisa para realizar el encargo que se le había realizado consistente en una simple medición de una plomada. El trabajador retiro las barreras de protección que protegían el borde del forjado, siendo a consecuencia de este hecho, y justo en dicho momento cuando se produjo la caída. En la empresa existían arneses de seguridad, que este trabajador no portaba por no ser preciso para la actividad que estaba realizando ( una simple medida de una plomada que se le había lanzado desde el piso superior).

Al asistirlo el Sr. Luis Andrés aprecio un fuerte olor a alcohol en el accidentado, siendo esta circunstancia lo único que justificaría la actuación del accidentado. De hecho el trabajador había sido contratado a petición de un tío suyo, amigo del hoy actor, para ayudarlo a superar sus problemas con las drogas.

Esta circunstancias se corrobora al constar en autos que actualmente el trabajador se encuentra en prisión, siendo por tal motivo que no acudió el día de la vista del presente procedimiento."

No ha lugar a la revisión histórica postulada tendiendo reiterado éste Tribunal que, aún cuando le es posible revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es factible cuando dicho Juzgador se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Por lo dicho, no puede tener éxito aquella modificación de los hechos probados que, como primer motivo del recurso, se expone.

SEGUNDO.- Se denuncia, en el segundo de los motivos articulados en el recurso, que la decisión judicial infringe el Art. 123 del Texto Refundido de la LGSS así como la reiterada Jurisprudencia dictada en interpretación de dicho precepto. Pues bien, ésta Sala no ignora el contenido de las resoluciones que cita y que ha aplicado, en reiteradas ocasiones, sin que ello se traduzca en eliminar la obligación del empresario de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo en correcta correlación con el artículo 4c.2,d) y 19 del E.T. que establece el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado español, la Directiva CEE artículo 118,A , añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única de 17 de Febrero de 1.986 en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marco 1989/391 que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de medidas preventivas necesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales, el artículo 7 de la Ordenanza General de la Seguridad Social e Higiene en el trabajo ni, evidentemente, el contenido del Art. 123 de TRLGSS . El referido precepto, cuya infracción se denuncia, al tratar del "Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional "dispone:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2.La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3.La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción" y, respecto del mismo, ésta Sala, en sus Sentencias de 26.2.2001, 24.4.2001 y 30.10.2001 , ha precisado lo siguiente:

A) Dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

C) Que tal condena se funda en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a maquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características especificas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, o al menos negligencia y aquella recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el núm. 2 del art. 123 , alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral". Expuesto lo que antecede, en la tesis mantenida en el recurso se concluye por ésta Sala, en sentencias tales como la dictada en Rollo 2236/06 , que a tenor de lo expuesto en la letra a) explicitada, resalta el carácter sancionador del recargo por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como se especifica en la letra b) una "sanción o pena" que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista, al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilistico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por "culpa". Ha de insistirse que, aclarando el aspecto de responsabilidad cuasi objetiva a que se hizo mención, no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto sucede en el presente caso. Lo expuesto está en la línea de las sentencias de los TSJ que siguen la línea de nuestro TS que, en materia de éste recargo al que se refiere el Art. 123.1 de la LGSS , condiciona su procedencia al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio trabajador o, evidentemente, cuando se trate de un suceso de fuerza mayor y extraño, de todo punto, al incumplimiento empresarial que es base de ésta responsabilidad. Pero, expuesto lo anterior, es patente que la relación de probanza del caso que nos ocupa incide en la conducta culposa del empresario, en la omisión de elementales normas de seguridad, en la contravención de aquellas establecidas para la prevención de riesgos laborales y, en resumidas cuentas, en una responsabilidad subjetiva que, mas allá de la cuasi objetiva a que se hizo referencia, incide de forma determinante en el resultado lesivo. Y es que, las circunstancias a que se hizo referencia se dan en el presente caso donde, a tenor de los hechos probados de la resolución judicial, la obra en la que trabajaba el operario se encontraba en una segunda planta, consistía en el replanteo de un pilar careciendo de protección perimetral mediante barandillas u otra forma, igualmente segura, que evitase la posible proyección de un trabajador al patio colindante; Solo existía, como protección, unos palets sin fijación en el suelo y, mas aun, algunos huecos del forjado se encontraban carentes de protección alguna. (HP 2º) y es así que, por la Inspección de Trabajo, se emite acta de infracción y se califica el accidente de grave. Si a esto se le une, hecho probado quinto, que el trabajador no utilizaba ningún medio de protección personal ante el riesgo de caída (HP 5º1) ni que el trabajador hubiese recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales (HP 6º) se evidencia que la conducta de la empresa merece el recargo prestacional que le ha sido impuesto. El establecimiento de una protección perimetral de la planta en la que se ubicaba el pilar hubiese impedido que el trabajador sufriese la caída que provoca las alteraciones funcionales y orgánicas que sufre y que, ocurridas en el Centro de Trabajo, merecen ser calificadas como derivadas del mismo y con origen, indudable, en una conducta empresarial que omitió elementales normas de protección y cuidado de sus trabajadores. Los requisitos antes expuestos, base del recargo que se cuestiona, se dan en el presente caso en el que ha de partirse de una negligencia en el planteamiento de la obra, en la protección de sus zonas abiertas , en la adopción de las medidas precisas en cada caso y en cada uno de los tramos y, en resumidas cuentas, en la ejecución de unos trabajos dentro de parámetros de seguridad que eviten, lo que no ha sido el caso, sucesos como el que se analiza desde la óptica de recargo de prestaciones.

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Andrés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN en fecha 8 de mayo de 2006 , en Autos seguidos a instancia de DON Luis Andrés en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS Y DON Pablo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.