Sentencia Social Nº 764/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002092/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00764/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2092/09

Sentencia número: 764/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2092/09 formalizado por la Sra. Letrada Dña. María José Ahumada Villalba en nombre y representación Dña. Antonia contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 500/08, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a MINISTERIO DE DEFENSA, Dña. Concepción , D. Eladio , Dña. Eulalia , Dña. Irene y DÑA. Maribel , en reclamación por modificación sustancial condiciones de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Dª Antonia presta servicios en el MINISTERIO DE DEFENSA, con categoría de Técnico Superior de Actividades Específicas, con especialidad.

Está destinada en el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital, que entre otras funciones, tiene encargada la realización de autopsias.

SEGUNDO. En el Departamento de Anatomía Patológica, la participaciónenlasautopsiashasta enero de 2007, se realizaba por una sola persona que se había ofrecido voluntariamente para participar en estas funciones; por ello, la actora y los demás Técnicos Superiores de Actividades Específicas del Departamento no participaban en la realización de autopsias.

TERCERO. A finales del año 2006, surgió un problema en la participación de una autopsia porque el Auxiliar que participaba voluntariamente estaba de vacaciones.

CUARTO. En enero de 2007, se dio orden por el responsable del Departamento que todos los Técnicos Superiores de Actividades Específicas que estaban en Anatomía Patológica debían participar dentro del horario laboral en las autopsias, de manera rotativa.

QUINTO. Los codemandados acataron la orden y realizaban autopsias de forma rotativa en número variable y que han sido, desde enero de 2007, aproximadamente en número de 2 a 4 por cada uno de los empleados.

SEXTO. A ninguno de los codemandados les resulta agradable participar en la realización de autopsia.

La Sra. Eulalia , después de participar en la primera autopsia, estuvo de baja médica durante 15 días.

SEPTIMO. Los codemandados tienen la misma categoría de la actora.

Algunos tienen la misma titulación que la actora y otros distinta y alguno no tiene titulación.

La Sra. Maribel tiene titulación de Farmacia, D. Eladio no tiene titulación, Dª Concepción tiene título de Técnico Anatomía Patológica - Formación Profesional II, Dª Eulalia no tiene ninguna especialidad.

OCTAVO. Dentro de las tareas propias de su grupo profesional, está la participación en las autopsias.

No se exige un título habilitante para participar en la realización de autopsias.

NOVENO. La actora presenta un cuadro fóbico a la visualización de cadáveres.

El Doctor Moises , médico del Hospital Central de Defensa, en enero de 2007, informó que está contraindicado que asista a la práctica de autopsias (folio 55) y en el mismo sentido el 22 de noviembre de 2007 (folio 62), y 10 de junio de 2008 (folio 68), y en el mismo sentido se informa el 26.2.2007 por el Servicio de Prevención y Salud Laboral (folios 55 y 56).

La actora está de baja por ansiedad neurosis desde 23 de noviembre de 2007 (folio 57).

La actora, el 9 de enero, presenta escrito solicitando cambio de puesto de trabajo y el mismo día retira la petición (folios 109-110).

DECIMO. La actora, el 22.2.2007, presenta escrito al Hospital alegando:

"Que debido a los recientes cambios de las funciones que afectan a los Técnicos del Servicio de Anatomía Patológica, asignándoles la función de realizar las autopsias, y dado que yo soy Técnico de Laboratorio y adjuntando informe psiquiátrico

SOLICITO

Ser excluida de la rotación para realizar dicha tarea".

(Folio 61)

Y se contesta, el 30 de noviembre de 2007, desestimando la solicitud (folios 64 y 65).

DECIMO-PRIMERO. En escrito del MINISTERIO DE DEFENSA de 12.2.2008, consta:

"En contestación a su escrito de fecha 20 de noviembre de 2007, en el que solicita la especialidad de "Laboratorio de análisis clínicos", se informa que la categoría que Ud. ostenta, Técnico Superior de Actividades Específicas, en la actualidad de conformidad con el II Convenio Unico para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, no lleva asignada especialidad, si bien es necesario poseer la titulación habilitante para realizar las funciones correspondientes.

En consecuencia, por las razones expuestas, no es posible acceder a lo solicitado".

(Folio 66)

DECIMO-SEGUNDO. La actora tiene el título de Técnico Especialista Formación Profesional de 2° Grado, Rama Sanitaria, Especialidad Laboratorio (folio 67).

DECIMO-TERCERO. La actora ingresó en Hospital Militar en 1983 como Auxiliar de Laboratorio. Asciende por concurso-oposicióna Analista 2ª. Por aplicación del Convenio Colectivo se le asigna categoría de Técnico Sanitario Asistencial, y en 2005 Técnico Superior Actividades Específicas/Anatomía Patológica, Grupo 3° , Area Funcional 4°, y en el año 2006 Grupo C, Area Funcional C.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Antonia frente a MINISTERIO DE DEFENSA, Dª Concepción , D. Eladio , Dª Eulalia , Dª Irene y Dª Maribel ".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de abril de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de octubre de 2009 señalándose el día 21 de octubre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestima la pretensión actora sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se interpone Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L se interesa la supresión del último párrafo del ordinal 1º y del ordinal 6º, a lo que no se accede, porque el ordinal 1º hace referencia a las funciones encomendadas al Servicio de Anatomía Patológica, siendo obvio que a la actora se le encomienda la realización de autopsias desde enero de 2007 (ordinal 4º). Respecto del ordinal 6º, siendo la prueba de confesión medio idóneo para establecer hechos probados, y a falta de cualquier concreción en la argumentación del motivo, debe igualmente desestimarse. En definitiva, el recurso no ha cuestionado que entre las funciones encomendadas al Servicio al que está destinada la actora se incluya la práctica de autopsias.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 8º según redacción que ofrece a lo que no se accede, porque consta en el ordinal 13º que desde el año 2005, la actora es Técnico Superior Actividades Específicas/Anatomía Patológica. Y en cualquier caso no se aporta la normativa que hubiera sustentado la modificación pretendida, exigiendo una titulación habilitante concreta para realizar autopsias.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 9º según redacción que ofrece, a lo que no se accede al resultar irrelevante a los efectos del fallo, porque la cuestión debatida no recae sobre el derecho al cambio de puesto de trabajo, por disminución de capacidad.

CUARTO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L en dos motivos, que por razones de sistemática deben examinarse de forma conjunta al descansar en una misma línea argumental, se denuncia la vulneración del art. 41 ET , art. 4.2 d) ET, Ley 31/1995 de 8-11 , art. 61 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, y art. 14 EBEP , pretensión que debe tener favorable acogida, porque la actora carece de titulación habilitante para practicar autopsias conforme se desprende de la Resolución del Ministerio de Defensa de 12-2-2008 (folio 66) en relación al art. 1 de la Ley 29/1980 de 21-6 y art. 3 del Decreto 2230/1982, y anexo III 3ª del Convenio (actividades específicas-medicina forense), sin que tampoco posea titulación de técnico en anatomía Patológica que le permitiera colaborar con el médico forense o la condición de oficial enfermero conforme a las normas organizativas del propio hospital (folio 151), y en cualquier caso, al desprenderse de la citada Resolución la exigencia de la habilitación correspondiente mediante la adecuada titulación de la que carece la actora salvo la propia de la especialidad de laboratorio, esto es, siendo Técnico Especialista con especialidad en laboratorio (ordinal 12º), no asumió al incorporarse al Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Central de la Defensa entre las tareas a realizar la de practicar autopsias, por lo que la medida acordada en Enero de 2007 que le obligaba a participar de manera rotativa en la práctica de autopsias es nula, de acuerdo por otra parte con el informe médico reflejado en el ordinal 9º en relación al art. 61 del Convenio .

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Que Estimando el Recurso de suplicación interpuesto por Dña. Antonia contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 500/08, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a MINISTERIO DE DEFENSA, Dña. Concepción , D. Eladio , Dña. Eulalia , Dña. Irene y DÑA. Maribel , en reclamación por modificación sustancial condiciones de trabajo. Revocamos la sentencia de instancia. Declaramos la nulidad de la orden de Enero de 2007 del Jefe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Militar Gómez Ulla en tanto obliga a la actora a practicar autopsias por turno rotativo reponiéndola en las anteriores condiciones de trabajo condenando al Ministerio de Defensa y a Dña. Concepción , D. Eladio , Dña. Eulalia , Dña. Irene y DÑA. Maribel , a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.