Sentencia Social Nº 764/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1213/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº1213/09 -AC- Sentencia nº764/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.764/10

En el recurso de suplicación interpuesto por TRES TAR S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Cádiz en sus autos nº 172/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Tres Tar S.L., contra Eutimio , INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20-06-08 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El codemandado, Eutimio , con DNI n' NUM000 , afiliado al R.G.S.S. con núm. NUM001 prestando sus servicios profesionales para la empresa TRESTAR S.L., como oficial la albañil, sufrió accidente de trabajo el 20/12/06, a raiz del cual iniciaría proceso de baja por incapacidad temporal derivada de dicha contingencia.

SEGUNDO.- Tras levantarse acta de infracción en fecha 22 de febrero de 2007( n° OS-I-22/07-2 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, investigando el accidente se informó las siguientes circunstancias:

"El Accidente de Trabajo ocurre en las obras de construcción de 104 viviendas y garajes ubicadas en PP-CO-10 La Manuela, Parcela N, de la localidad de El Puerto de Santa María/Cádiz, concretamente en el bloque 1, módulo 2, Calle de las Margaritas, en cuya ejecución participan las Entidades Mercantiles El Soto de Vistahermosa SL (Promotora), Constructora Trestar SL (Contratista, Empresa Principal), y, entre otras subcontratas, Escayolas Zancarrón SL, Anlomar del Sur SL e Impermeabilizaciones Imcuber SL.

El día 20 de Diciembre de 2006, el trabajador D. Eutimio , aproximadamente a las 08, 00 horas, ayudó a subir a otro compañero de trabajo, D. Leopoldo , por las escaleras, un carro con herramientas desde la planta baja a la primera planta del bloque 1, módulo 2; seguidamente intentó localizar una regla que le hacía falta, que se encontraba, junto con otros materiales, en la terraza de vivienda en primera planta. En esos momentos, el citado trabajador tropieza, al parecer, con el filo de una loza (como consecuencia del estado en que se encontraba la bota de seguridad del pie izquierdo, la cual obra en poder del mismo, según se desprende de las fotografias aportadas por el trabajador, examinadas por el actuante, muy deteriorada por la parte inferior de la puntera, y que, según sus manifestaciones, había solicitado nuevas botas en varias ocasiones al Encargado, habiéndosele indicado que tal equipo de protección individual se facilitaba cada año; según documento escrito las botas de seguridad, junto con el casco de protección y los guantes fueron recibidas por el trabajador el día 1 de Agosto de 2006 (fecha de alta : 8 de Agosto) y cae por la terraza, desde una altura aproximada de tres metros, arrastrándose un poco por el suelo desde el lugar donde cayó hasta el lugar donde lo encontraron los compañeros que lo auxiliaron.

Inmediatamente después del accidente el trabajador fue trasladado al Hospital Santa María del Puerto, donde fue intervenido quirúrgicamente, habiéndosele diagnosticado "fractura conminuta calcánea pie izquierdo", causando baja por Incapacidad Temporal, derivada de Accidente de Trabajo, el día 20 de Diciembre de 2006.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se constata, en relación con el Accidente de Trabajo que afectó gravemente, al trabajador D. Eutimio que no se adoptaron las preceptivas medidas de protección colectivas (barandillas resistentes, altura mínima noventa centímetros, reborde de protección, pasamanos y protección intermedias para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente-(calzado de seguridad adecuado). Durante la primera visita de Inspección pudo comprobarse que se podía acceder a la terraza por donde cayó el trabajador, no habiéndose interpuesto ningún tipo de obstáculo para impedir el acceso a la misma, a pesar de que varios trabajadores se encontraban operando en aquellos momentos en la planta; el peto/pretil de la citada terraza, según medición efectuada, tenía una altura de 52-55 cmts, y por tanto, perfectamente posible que, después de haber tropezado en zona próxima al mismo, el Sr. Eutimio hubiese podido caer por la misma, descartándose el hecho de que el trabajador cayese al intentar pasar de una terraza a otra a través de una viga vista, por considerarla harto improbable, no habiendo corroborado este extremo, alegado por la Empresa, ningún trabajador.

El día 10 de Enero de 2007, vía fax, tiene entrada en los Servicios de Inspección, informe de subsanación de deficiencias, firmado por los Sres. Jefe de Obras y Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de las obras, en el que se indica, entre otros extremos: «(..). 2.Señalización para condenar el acceso a zona lavaderos. Tras el requerimiento realizado en obra, se ha retranqueado justo hasta la salida de la puerta de la cocina, la señalización se encuentra retranqueada por tanto a más de un metro de la zona de peligro. Se ha procedido de igual forma en todas las cocinas existentes en obra; 3.- Protecciones colectivas perimetrales. Para una mayor rigidez de las protecciones perimetrales existentes en terrazas, compuestas por barandillas metálicas sobre balaustres empotrados estos en el forjado, se ha optado por colocar puntales de suelo a techo a lo que anclar dicha protección».

TERCERO.- Iniciado de oficio expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, ( expediente n° 2007/33) , se resolvió el mismo en fecha 30/11/2007, en la que:

-Se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Eutimio .

-Declara la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 40 % con cargo a la empresa responsable " CONSTRUCTORA TRES-TAR, S.L." que deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

-En lo que respecta a la IT derivada del accidente se declara a las empresas responsables del abono de un recargo que asciende a 4.589,04?.

CUARTO.- El demandado D. Eutimio inicio proceso de baja por incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo desde el 20/12/06, causando alta el día 23/10/07 devengándose la prestación de incapacidad temporal ascendiente a 11.472,59E.

QUINTO.Presentada la oportuna reclamación previa por la empren demandante, fue esta desestimada en resolución de 20/02/08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de noviembre de 2007, se impuso a la empresa demandada en autos un recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 20 de diciembre de 2006.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 20 de junio de 2008 declaró estimó parcialmente la demanda interpuesta por la empresa, manteniendo el recargo de prestaciones de seguridad social devengadas a raíz del accidente, estimando no obstante la pretensión subsidiaria formulada en el sentido de reducir el porcentaje del recargo del 40 al 30 %, revocando la resolución en dicho extremo y condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la empresa demandada, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición de un hecho probado sexto con la redacción que propone: "Consta en autos el informe de investigación del accidente (folios 70 a 78 de las presentes actuaciones) en el que se manifiesta y se acredita, foto 3 al folio74, que el trabajador atravesó la viga vista, desde la que cayó, constando la huella del calzado de la pisada (foto 6, folio 7 y foto 3 folio 74) y dejando la marca de las uñas para evitar la caída (foto 4 folio 74), además de no existir en la terraza obstáculo alguno con el que tropezara (foto 5 del mismo folio). El informe de investigación establece en su análisis la posible imprudencia temeraria del trabajador (folio 75 de las actuaciones), así como determina que la versión del trabajador no concuerda con los datos obtenidos en la obra por parte del técnico que realiza la investigación".

No debe admitirse la modificación propuesta, que se basa en el informe emitido por un servicio de prevención a instancias de la empresa, y en elementos como la identificación de huellas del trabajador en el polvo de una viga vista, o en la existencia de marcas de sus uñas en la obra viva. En todo caso, no existe razón fundada de otorgar a dicho informe mejor credibilidad técnica que la atribuible al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tuvo en cuenta tanto aquel informe como otros que aparecen unidos a las actuaciones; así como la declaración de otras personas que pudieron tener noticia de los hechos.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando en diversos motivos, las siguientes infracciones que deberán estudiarse conjuntamente en atención a sus esenciales finalidades:

-infracción del artículo 123 , al no haberse acreditado un solo incumplimiento de las instalaciones o del centro de trabajo, ni carencia de los medios de protección necesarios. La única causa del accidente de trabajo fue la actitud temeraria del trabajador, que decidió atravesar la viga que une dos terrazas como equilibrista de un circo, lo que se acredita con las huellas apreciables en el lugar.

-no existencia de responsabilidad empresarial cuando el evento de produce de manera fortuita, por imprudencia del trabajador, cuando realizaba trabajos para los que no estaba autorizado. Invoca al efecto diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

-en el tercero de los motivos planteados por esta vía procesal, pone de relieve que la doctrina considera necesario para la aplicación del recargo de prestaciones la concurrencia de una adecuada relación causal entre el siniestro causante del resultado lesivo y la conducta del empresario. Dicho nexo queda roto cuando existe fuerza mayor, caso fortuito, o se aprecia imprudencia del propio afectado. Además, tratándose el recargo de materia sancionadora, surgen conductas del trabajador que son contradictorias de la presunción -es de suponer de inocencia que anteriormente se menciona-, de la que goza el mismo. Acaba solicitando que se dicte sentencia revocando la dictada en instancia, y la subsiguiente anulación del recargo impuesto.

No debe darse lugar a los expresados motivos, en el fondo de los cuales late el mismo común elemento de atribuir la responsabilidad en la producción del accidente al trabajador, como consecuencia de su conducta imprudente al realizar el paso entre distintos elementos de la obra por una viga de la que acabaría cayendo. Se ha puesto de relieve en el anterior motivo de recurso sin embargo, que tal conducta no ha resultado acreditada, por lo que no puede erigirse en elemento fundamentador de la pretensión entablada. Por el contrario, el criterio mantenido por la sentencia de instancia es el establecido por la Inspección de Trabajo, de caída del trabajador desde la terraza al tropezar con algún elemento de la misma. De hecho, el acta levantada excluye la teoría de la utilización de una viga como elemento de paso por el trabajador, por no aparecer indicado en testimonio alguno de otros trabajadores.

CUARTO.-Debe coincidirse por tanto con el criterio mantenido por la sentencia de instancia, en el sentido de determinar la existencia de una relación causal entre la dicha situación de los elementos de la obra por la que el trabajador desempeñaba su actividad. Así, pone de relieve la insuficiente altura de la barandilla existente en la terraza para impedir la caída del operario. Tal circunstancia constituye infracción de lo dispuesto por el Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Concretamente, dispone su Anexo IV, parte C, precepto 3 a), respecto de las caídas de altura, que las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

No puede considerarse probado el elemento básico de la argumentación de la recurrente, ni entrarse a valorar la consideración que dicha conducta merecería desde el punto de vista laboral. Existen por el contrario, elementos suficientes para considerar aplicable el recargo de prestaciones previstos en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , cuyo porcentaje graduado por la sentencia de instancia, venía a estimar la petición subsidiaria formulada por la recurrente.

No cabe por ello sino confirmar la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Tres Star SL" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 20 de junio de 2008 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social así como D. Eutimio en reclamación de derecho, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.