Sentencia Social Nº 764/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000619/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver
En Valencia, a dieciséis de abril de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 764 DE 2015
En el RECURSO SUPLICACION - 000619/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio
de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000143/2013,
seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Cesar , contra DIRECTO MILENIO SL, DIRECTO 96 SL, DISCO
RUBIO SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SERMANLEVANTE SL, y en los que es recurrente Cesar ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Cesar , frente a DIRECTO MILENIO SL, DIRECTO 96 SL, DISCO RUBIO SL, SERMANLEVANTE SL y FOGASA sobre DESPIDO, y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Cesar , con NIE NUM000 , prestó servicios para las mercantiles demandadas, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de portero, antigüedad de 1.4.05, en los centros de trabajo denominados Directo Puerto, La Biblioteca Puerto y Moonsoon, sitos en la Avda de Loring (Puerto de Alicante), Directo Barrio, sito en la Calle Virgen de Belén, y La Biblioteca sita en la Calle Montengon nº 6, todos ellos de Alicante, en horario de 23:00 a 7:00 horas, con salario diario variable en función del día de la semana trabajado (60 euros los jueves, 70 euros los viernes, 80 euros los sábados, y 50 euros cada uno del resto de días de la semana).

SEGUNDO.- DON Cesar fue dado de baja en la Seguridad Social por Disco Rubio SL el día 2.1.13 con fecha de efectos 31.12.12.

TERCERO.- DON Cesar no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- DON Cesar presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 2.1.13, celebrándose el día 1.2.13 con el resultado de sin avenencia (provisional).

QUINTO.- En el año 2011 DON Cesar trabajó 17 lunes, 14 martes, 17 miércoles, 40 jueves, 42 viernes, 43 sábados y 16 domingos.En el año 2012 trabajó 18 lunes, 16 martes, 20 miércoles, 43 jueves, 43 viernes, 43 sábados y 17 domingos.

SEXTO.- Directo 96 SL dio de alta en la Seguridad Social a Don Cesar con efectos de fecha 8.2.08. Serman Levante SL se subrogó en la actividad de Directo 96 SL en fecha 16.5.12, dando de alta en la Seguridad Social a DON Cesar . Disco Rubio SL se subrogó en la actividad de Serman Levante SL en fecha 20.12.12 y dio de alta en la Seguridad Social a DON Cesar en la misma fecha, circunstancias ambas comunicadas a la Seguridad Social telemáticamente en fecha 20.12.12'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Cesar .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación letrada del demandante se formula recurso contra la sentencia recaída en la instancia, en materia de despido, que desestimó la pretensión encauzada en la demanda al descartar la existencia de un despido verbal, fundamento de la aludida pretensión.

El primero de los motivos, amparado en el artículo 193 'b' de la LRJS , pretende la sustitución del último párrafo del sexto hecho probado, donde la sentencia refleja que la sociedad codemandada 'Disco Rubio, SL' se subrogó en la actividad de la mercantil 'Serman Levante, SL' el 20 de diciembre de 2012 , y dio de alta al actor Sr. Cesar en la misma fecha, circunstancias ambas comunicadas telemáticamente en ese mismo día 20 a la Seguridad Social, con objeto de que este apartado de la sentencia se amplíe con la inclusión, entre otros extremos, de que dicha subrogación no se comunicó a aludido trabajador.

Pero el motivo debe decaer, pues el inciso cuya adición se postula no se apoya en prueba documental hábil en suplicación, siendo en realidad lo pretendido una mera manifestación de voluntad que tampoco tiene incidencia relevante cara a la ulterior prosperabilidad del presente recurso, de ahí que se desestime.



SEGUNDO. En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, y bajo correcto amparo procesal, se censura a la sentencia la infracción del artículo 44 del ET , señalando que en este caso no ha existido cesión de unidad productiva alguna ni ningún otro supuesto de subrogación, de modo que lo que existió fue un despido al darse de baja en la Seguridad Social al trabajador el 19 de diciembre de 2012.

En el caso objeto de examen se deduce del relato fáctico de la sentencia de instancia que el demandante trabajó en diversos espacios de tiempo sucesivos como portero en diversos centros de ocio nocturno regentados por las mercantiles codemandadas, que actuaban como una especie de grupo, y el 19 de diciembre de 2012 el actor causó baja en 'Serman Levante, SL', siendo dado de alta en la Seguridad Social al siguiente día 20 en la llamada 'Disco Rubio, SL', que le dio de baja el 2 de enero de 2013, con efectos del 31 de diciembre de 2012, al no acudir aquél al trabajo en dichas fechas. Como quiera que no se probó la existencia de un cese verbal, sustento de la demanda, la juez de instancia estimó que no se demostró la existencia del despido y optó por desestimar al demanda.

A partir de dichos datos, y abstracción hecha de la calificación que pueda merecer la llamada 'cesión de la actividad del negocio a un tercero', a partir de la que el recurrente fue dado de baja y sucesivamente dado de alta en la Seguridad Social en la codemandada 'Disco Rubio, SL', que al no comparecer al trabajo desde el día 20 de diciembre de 2012 le dio de baja al finalizar el citado año, no cabe otra solución que la de desestimar el recurso y confirmar la decisión recurrida, en tanto no se ha demostrado que haya existido un despido verbal y sí por el contrario una inasistencia al trabajo del demandante, por la razones que fueren, pero que se antoja difícil enraizar en una supuesta ausencia de comunicación de dichos cambios por parte de la empresa, de ahí que la sentencia no infrinja la normativa mencionada en el recurso, como se anticipó.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE ALICANTE de fecha 31 de julio de 2014 en virtud de demanda formulada contra DIRECTO MILENIO SL, DIRECTO 96 SL, DISCO RUBIO SL, SERMANLEVANTE SL y FOGASA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0619 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.