Sentencia Social Nº 764/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00764/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002087

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000422 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000339 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Cosme

ABOGADO/A:JOSE LUIS LAFUENTE SUAREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 764/16

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 422/2016, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS DE LA FUENTE SUAREZ, en nombre y representación de Cosme , contra la sentencia número 4/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 339/2015, seguidos a instancia de Cosme frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Cosme presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2016, de fecha doce de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor, Cosme , nacido el NUM000 de 1.953, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de frigorista, derivada de accidente de trabajo, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 19 de marzo de 2.008, con derecho a percibir una pensión del setenta y cinco y cinco por ciento de su base reguladora de 2.996,13 euros mensuales. El accidente había ocurrido el día 25 de febrero de 2.007, al sufrir una caída a distinto nivel cuando prestaba servicios para la empresa Corporación alimentaria Peñasanta S.A., quién tenía suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, por lo que ésta fue declarada responsable de la citada prestación.

2º-Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron 'Astroscopia hombro derecho. Bursectomía y acromioplastia. Limitación secuelar mayor del 50% en hombro derecho'.

3º-Seguidas actuaciones administrativas al considerar el demandante que su estado de salud se había agravado se dictó resolución el 13 de febrero de 2.015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado en la que se declara que el actor continúa afecto del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que ya tiene reconocida. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

4º-El demandante presenta: Astroscopia hombro derecho. Bursectomía y acromioplastia. Limitación secuelar mayor del 50% en hombro derecho. Parestesias en miembro superior derecho en estudio. Trocanteritis. Meniscopatía en rodilla derecha intervenida el 10 de diciembre de 2.014. Cardiopatía isquémica tipo angor por enfermedad coronaria por enfermedad de dos vasos TCI y Cx con realización de vascularización coronaria: by pass Ao-coronario mediante AMI a la DA y la radial a la Cx en el año 2.010. Trastorno depresivo mayor con personalidad anancástica.

5º-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 22 de enero de 2.015.

6º-La base reguladora de prestaciones es de 2.568,09 euros mensuales y la fecha de efectos el 13 de febrero de 2.015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Cosme contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social y la Mutua Ibermutuamur absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cosme formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita el recurrente la revisión del hecho tercero de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, para que quede redactado en los términos que propone.

La Sala rechaza la revisión interesada. Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el informe médico confeccionado por el Médico Inspector. El diagnostico declarado probado se completa, además, con los datos que consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, con indudable valor fáctico, siendo los mismos, en su mayoría, a los que hace referencia el recurrente.

SEGUNDO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 136 y 137.1 c) LGSS . Considera el demandante que sus dolencias le impiden realizar cualquier trabajo con esos mínimos de rendimiento, eficacia y profesionalidad que son exigibles.

La cuestión planteada es la del reconocimiento al actor de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual por accidente de trabajo en el año 2008. En ese sentido, el artículo 143 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado incapacitante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 137.1 c) LGSS , define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

TERCERO.-Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en: 'Astroscopia hombro derecho. Bursectomía y acromioplastia. Limitación secuelar mayor del 50% en hombro derecho' -hecho probado segundo-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en, 'Astroscopia hombro derecho. Bursectomía y acromioplastia. Limitación secuelar mayor del 50% en hombro derecho. Parestesias en miembro superior derecho en estudio. Trocanteritis. Meniscopatía en rodilla derecha intervenida el 10 de diciembre de 2.014. Cardiopatía isquémica tipo angor por enfermedad coronaria por enfermedad de dos vasos TCI y Cx con realización de vascularización coronaria: by pass Ao-coronario mediante AMI a la DA y la radial a la Cx en el año 2.010. Trastorno depresivo mayor con personalidad anancástica' -hecho probado cuarto-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la Juzgadora de instancia.

CUARTO.- Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el 137.1 c) LGSS, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, pues al cuadro ya conocido se añade la dolencia cardíaca valorada en el año 2011; y la psiquiátrica valorada en el año 2013; el resto son objeto de análisis por la Juzgadora de instancia para concluir que, en la actualidad, no son merecedoras del grado de incapacidad solicitado, pues aún considerando el conjunto de patologías, alguna de ellas se encuentra pendiente de estudio (cardiaca), otras pendientes de ver la evolución (rodillas), y en otras no se han agotado las posibilidades terapéuticas (cadera y hombro). En cuanto al trastorno depresivo, la sintomatología, la medicación y la periodicidad de las revisiones, no muestra cambios relevantes, estando contraindicadas únicamente las actividades que exijan concentración o resulten especialmente estresantes. La limitación funcional, además de la anterior, continúa siendo para tareas de esfuerzos y las que sobrecarguen las caderas, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua IBERMUTUAMUR, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.