Sentencia Social Nº 765/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2000/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2000/13

RECURSO SUPLICACION - 002000/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 765/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002000/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 enero 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000588/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Fulgencio , representado por el letrado Manuel Plaza, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TG PLUS TRANSCAMERGOMEZ S.A., representado por la letrada Marina Figueredo, y MUTUA MAZ, representada por la letrada Cristina Aguilar, y en los que es recurrente Fulgencio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por DON Fulgencio absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y TG PLUS TRANSCAMERGOMEZ S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. El demandante DON Fulgencio con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de peón de transporte estando dado de alta en la empresa en la empresa TG PLUS TRANSCAMERGOMEZ S.A. con una antigüedad reconocida de 19/11/1997, que tenia cubierta las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales con la MUTUA MAZ.SEGUNDO. Por resolución del INSS de fecha 10/06/2009 el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, siendo determinada la contingencia como de enfermedad profesional y siendo indemnizado por la Mutua Maz en la cuantía de 44.532,23 €. Las lesiones que se fijaron como constitutivas de tal incapacidad fueron: Intervenido de tendinopatias en ambos hombros, limitación parcial d emovilidad en ambos hombros y de elevación de pesos.TERCERO: En fecha 22/02/2011, el actor solicito revisión de grado por agravamiento de sus lesiones, siendo revisado por el EVI, que en fecha 6/04/2011 emitió dictamen por el que entendía que no procedía la revisión al no haberse producido alteración suficiente para revisión de grado.CUARTO: Disconforme con tal resolución el demandante presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 07/04/2011.QUINTO: El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Tendinopatía supraespinosa y subespecular hombro izquierdo. Síndrome subraconial con colección liquida y rotura de tendón supraespinoso. Engrosamiento inflamatorio del tendón subescapular. Lesiones en cabeza humeral. Hipertrofia de musculatura deltoidea. Cervicoartrosis, movilidad cervical limitada de forma activa en últimos grado de rotación, no se observan signos de radicolupatía asociada, limitación de movilidad de ambos hombros, condicionante para realizar tareas que requieran de levantamiento de pesos y uso de miembros superiores por encima de la horinzotal.SEXTO: La base reguladora mensual asciende a 2.063,91 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Fulgencio , el cual fue impugnado por los codemandados TG PLUS TRANSCAMERGOMEZ SA y MUTUA MAZ. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de la empresa y Mutua, codemandadas, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a estos fines: A) Se elimine del fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, la frase que indica que la profesión habitual del actor 'no requiere necesariamente el levantamiento de pesos si no la conducción de un 'toro' mecánico con el que se elevan pesos'. B) Se añada al hecho probado primero lo siguiente: '...Dicha profesión habitual de peón de transporte requiere fundamentalmente la aportación de esfuerzo físico y atención, sin que se exija destacada práctica o conocimiento previo'.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar, por estas respectivas razones: A) La primera porque se basa en la interpretación que efectúa del Convenio Colectivo de aplicación en relación con la alegación de falta de justificación de lo declarado probado al respecto, incidiendo en aspectos jurídicos como en definitiva realiza también la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la profesión habitual en la fecha en que se produjo el accidente de trabajo, referencia que se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal en SS de 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable. Por otra parte, el convenio colectivo no tiene eficacia revisoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ), como tampoco lo tiene en otro aspecto la denominada prueba negativa ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 ). B) La segunda porque se basa en la interpretación que efectúa del artículo 17.8 del Convenio, y como vimos el Convenio no tiene eficacia revisoria al tener connotaciones jurídicas, extrañas como tales al relato fáctico, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el siguiente motivo.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando 'infracción po rno aplicación de lo establecido en el ' art.137.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por R.D. Legislativo 1/94 de 20 de Junio, en relación con el art. 135 de la LGSS de 1974 , vigente en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la LGSS DE 1994 '. Argumenta en síntesis que las dolencias del actor han empeorado hasta el punto de impedirle la realización de las tareas propias de su profesión habitual por las limitaciones funcionales que sufre.

2. Inalterado el relato histórico de la sentencia de instancia, de los que resulta que el actor, a) nacido el día nacido el NUM001 /1954, figura afiliado a la Seguridad Social y de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de peón de transporte, en la empresa TG PLUS TRANSCAMERGOMEZ S.A., b) Por resolución del INSS de fecha 10/06/2009 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, siendo determinada la contingencia como de enfermedad profesional siendo las dolencias que se fijaron como constitutivas de tal incapacidad: Intervenido de tendinopatias en ambos hombros, limitación parcial de movilidad en ambos hombros y de elevación de pesos, c) El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Tendinopatía supraespinosa y subescapular hombro izquierdo. Síndrome subracomial con colección liquida y rotura de tendón supraespinoso. Engrosamiento inflamatorio del tendón subescapular. Lesiones en cabeza humeral. Hipertrofia de musculatura deltoidea. Cervicoartrosis, movilidad cervical limitada de forma activa en últimos grado de rotación, no se observan signos de radicolupatía asociada, limitación de movilidad de ambos hombros, condicionante para realizar tareas que requieran de levantamiento de pesos y uso de miembros superiores por encima de la horizontal.

3.Comparando los cuadros clínicos descritos, observamos que las dolencias que presenta el actor le impiden la realización de actividades que precisen elevación de los miembros superiores por encima de la horizontal (limitación que no costa existiera cuando se declaró la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual), y que estimamos muy común en su profesión habitual de peón de transporte, según la definición contenidas en el artículo 17.8 del Acuerdo General de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera. (BOE de 29 de marzo de 2012 ), que define al peón como 'aquel cuya tarea requiere fundamentalmente la aportación de esfuerzo físico y atención, sin que se exija destacada práctica o conocimiento previo', todo ello atendiendo a lo expresamente instituído en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria (dada la falta de desarrollo reglamentario de lo previsto en el art.137.3 de dicha ley en su redacción vigente) que define tal grado de incapacidad permanente como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, en relación con el artículo 143 de la misma ley al haberse agravado sus dolencias hasta el punto de imposibilitarle la realización de las taereas fundamentales de su profesión habitual, que, como se adelantó en el fundamento jurídico anterior no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal en SS de 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable

TERCERO.-Corolario de todo lo razonado será, la estimación del recurso interpuesto y consiguiente revocación de la sentencia impugnada para dar lugar a la pretensión ejercitada, teniendo en cuenta respecto de la base reguladora lo indicado en el inalterado hecho probado sexto y señalando como fecha de efectos de la pensión la del dictamen del EVI de 6 de abril de 2011 (hecho probado 3º), tal y como se postuló en la demanda inicial . Sin costas, dada la revocación de la sentencia impugnada.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto en nombre de don Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche el día nueve de Enero de 2013 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y TG PLUS TRANSCAMERGOMEZ S.A y con revocación de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual por causa de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 75% del salario regulador de 2.063,91 euros y con efectos de 6 de abril de 2011 condenando a los codemandados a estar y pasar por tales declaraciones y a la MUTUA MAZ como subrogada en las obligaciones de la empresa codemandada a que constituya en el Servicio Común que corresponda el capital coste necesario para hacer pago al actor de dicha prestación. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2000 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.