Sentencia SOCIAL Nº 765/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3717/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3717/2016
Recursos de Suplicación - 003717/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
En València, a siete de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 765/2017
En el Recursos de Suplicación - 003717/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000991/2015, seguidos
sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES , a instancia de Mariola asisitida por el letrado D.
Alfonso Trillo Fuentes, contra AJP SEGURIDAD SL representada por la letrada Dª. Pilar Navdea Gonzalez ,
Balbino
FISCAL, y en los que es recurrente AJP SEGURIDAD SL, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda sobre vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, integridad física y moral, e indemnidad de la actora contra la empresa A. J. P. Seguridad, S. L., y D. Balbino , en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la conducta de la empresa demandada A.

J. P. Seguridad, S. L., lesiva de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, integridad física y moral e indemnidad de la actora, condenando a la empresa A. J. P. Seguridad, S. L. a estar y pasar por dicha declaración, ordenando a la demandada el cese en el futuro de dichas conductas, abonando a la actora sus nóminas con arreglo a los pluses que tenía reconocidos por la empresas en las que trabajó con anterioridad a su subrogación tan pronto se reincorpore a la actividad laboral, así como a abonar a la demandante la cantidad de 25.000,00 euros en concepto de reparación de los daños y perjuicios sufridos. Se absuelve al codemandado D. Balbino de las pretensiones deducidas en su contra. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la Inspección de Trabajo a los efectos legales oportunos.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. La actora Dª Mariola , de nacionalidad rumana, trabaja para la empresa demandada AJP Seguridad, S. L., con antigüedad reconocida de 01 de enero de 2009, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y salario medio mensual de 1.521,00 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, según la actora y de 1.115,70 euros según la empresa demandada. La actora percibió salarios por importe de 1.361,24 euros en diciembre de 2014; 1.368,23 euros en enero de 2015; 1.328,53 euros en febrero de 2015; 1.345,85 euros en marzo de 2015; 1.104,03 euros en abril de 2015; 1.085,41 euros en cada uno de los meses de mayo a octubre de 2015 inclusive ambos y 1.025,32 euros en noviembre de 2015, lo que hace un total de 1 representado por la graduado social Dª. Sonia Rayas Peris, habiendo sido llamado el MINISTERIO 14.045,66 euros, resultando un salario diario de 38,48 euros. La actora percibía en nómina además del salario base, antigüedad y prorrata de pagas extras, los pluses de festivo, peligrosidad, nocturnidad, transporte y vestuario, hasta abril de 2015 que sólo le abonaron los pluses de peligrosidad, transporte y vestuario y en mayo de 2015 solo peligrosidad, dejando de percibir pluses en junio desde junio de 2015. De la retribución anual se han deducido los pluses de vestuario y transporte por su carácter extrasalarial. (Folios 2 a 15 de la demandada; 73 de los autos y 1 a 40 de la actora).

SEGUNDO. La empresa demandada AJP Seguridad, S.

L., se dedica a la actividad de seguridad privada, actividad que se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de las empresas de Seguridad de 23 de diciembre de 2014 (B. O. E. 12-01-2016), cuyo artículo 82 regula la inaplicación de las condiciones de trabajo de determinadas materias. (Documento 153 de la parte actora).

TERCERO. La actora pasó subrogada a la empresa AJP Seguridad, S. L. por carta de fecha 30 de noviembre de 2014, en la que la empresa le dice que 'pasará a formar parte de esta empresa en las misma condiciones que tuviera establecidas en la anterior empresa en la cual viniera prestando sus servicios', en virtud de contrato de arrendamientos de servicios entre la demandada e Itaca, S. A. U de fecha 27 de noviembre de 2014. Con anterioridad la actora prestó servicios en la empresa Grupo Seg&Fer Seguridad, S. L. desde diciembre de 2013 y con anterioridad en la empresa Werser Seguridad y Custodia, S. L., empresas en las que cobraba los pluses que ha dejado de cobrar. (Documentos 1 a 41 de la actora; 284 a 286 de la demandada y 76 a 84 de los autos).

CUARTO. La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada y las anteriores en el centro de trabajo de la empresa ITACA, S. A. U. (Innovaciones Técnicas Aplicadas a Cerámicas Avanzadas) empresa con domicilio en la Partida Rambleta s/n de Pobla Tornesa (Castellón). En dicha empresa existen dos puestos de trabajo cuyo servicio fue objeto de subrogación: el denominado ITACA (arriba) e ITACA MAPISA (abajo). En el puesto ITACA, la garita está dentro de la propiedad, acondicionada y con servicio de WC, efectúan una o dos rondas en coche y el resto del servicio se realiza dentro de la garita, controlando las cámaras de video de Itaca e Itaca Mapisa, desde las que se controla el único camino de acceso a la parte de arriba de la montaña y dentro del perímetro de la fábrica está iluminado y asfaltado.

En Itaca Mapisa la garita está fuera de la propiedad y se trata de un habitáculo de metro y medio de largo, lleno de agujeros con filtraciones. Las cinco puertas de acceso a la carretera no tienen iluminación, salvo la cuarta donde está la garita, por lo que no se pueden controlar por vídeo desde Itaca. Las rondas se efectúan a pie por dentro y fuera del perímetro de la fábrica por haber obras, debiendo permanecer a la intemperie unos tres cuarto de hora con independencia del tiempo que haga. También es obligado desplazarse a pie en las mismas circunstancias al taller o el almacén cuando los empleados quieren acceder a los mismos. Aquí no hay aire acondicionado, ni WC que se encuentra a más de cien metros, no pudiendo acceder al mismo en los horarios de control de accesos de las 20,00 a las 22,30 ó 22,45 horas y desde las 5,00 a 6,00 u 8,00 horas, dependiendo de los turnos. El resto de tiempo se puede acceder al WC cerrando la garita y avisando a Itaca para que vigilen por vídeo. (Testifical y hechos conformes y folios 56 a 59 de los autos).

QUINTO.

La actora antes de ser subrogada por la empresa demandada se turnaba con el resto de empleados en el servicio de Itaca Mapisa y desde que la demandada se hizo cargo de la sucesión de contrata y la actora se negó a aceptar sus nuevas condiciones de trabajo sólo hace mayoritariamente turnos de noche y en la garita de Itaca Mapisa. Según el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 19 de febrero de 2016, el cual se da por reproducido en su integridad dada se extensión, la actora ha compartido turnos de noche con los trabajadores de la demandada Mariano ; Rogelio , Jose Ramón y Juan Miguel los cuales cobran incentivos y pluses cuyos importe cita la Inspección, sin que la empresa pueda justificar el motivo limitándose a alegar su mayor disponibilidad. Como dice la inspección en su informe: '...En suma, no existe un criterio claro y transparente neutro en la aplicación de los complementos salariales a la trabajadora, no se le abonan porque se niega a realizar horas extraordinarias. En las retribuciones del trabajador Juan Miguel (con DNI NUM000 ), también se advierten diferencias salariales respecto a los otros tres trabajadores del mismo turno, Jose Ramón , Rogelio y Mariano . Por otra parte, no se ha podido conocer los partes de trabajo del año 2015, donde constan las horas trabajadas, pese al reiterado requerimiento realizado a la empresa, ésta por medio de su representante manifiesta que los 'partes de trabajo' los elaboran y los poseen los trabajadores y una vez realizadas las jornadas en el mes los destruyen...'. Diferencias retributivas de la actora con el resto del personal que resultan también de las TC1 TC2 y transferencias de nóminas. (Testifical y folios 16 a 72, 133 a 155, 156 a 272 y 289 a 299 de la demandada y documentos 44 a 64 y 66 a 101 de la actora).

SEXTO. El codemandado D. Balbino es Jefe de Seguridad de la empresa demandada para la que trabaja con contrato desde antes de hacerse cargo la demandada de la vigilancia de ITACA, S. A. U. por contrato de fecha 15 de junio de 2009 y ostenta con la condición de delegado de personal, junto con el Jefe de Servicio de la empresa D. Fulgencio y un tercero llamado D. Juan . (Confesión de D. Balbino y folio 87 de los autos).SÉPTIMO.

En fecha 20 de marzo de 2015 los delegados sindicales de la empresa demandada procedieron a firmar un acuerdo con la empresa demandada por medio de su gerente D. Florentino , por el que se produce un descuelgue del convenio colectivo sectorial que se concreta en la eliminación de los pluses de nocturnidad, festividad, nochebuena y nochevieja; se fija la jornada de trabajo en 1.782,00 horas al año (162 al mes); se fija el salario mensual en la cuantía de 899,30 euros, más dos pagas extras prorrateadas de 149,88 euros, lo que da un total mensual de 1.049,18 euros; se fija el precio de la hora extra en 6,50 euros brutos sin distinguir entre horarios o días de la semana; la empresa se compromete a tener un 85% de contrato indefinidos y se fija la duración del acuerdo en cuatro años, prorrogable por el mismo periodo, hasta que cambien las circunstancias económicas. No consta un informe o memoria previa de la empresa sobre las razones de dicho acuerdo, el cual fue remitido a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Sectorial en fecha 9 de abril de 2015. No consta que dicho acuerdo haya sido impugnado. (Folios 57 y 85 a 89 de los autos; 302 a 304 de la demandada y documento 42 de la actora). OCTAVO. El trabajador D. Rogelio firmó un contrato de trabajo con la empresa demandada el día 17 de enero de 2015 de obra o servicio determinado, de 16 horas a la semana y el 14 de abril de 2015 se amplió su jornada a 37 horas semanales 'distribuidas por la empresa'. (Folios 273 a 278 de la demandada. Consta que cobró el día 7 de enero de 2015 una indemnización por fin de contrato de 39,18 euros. Dicho trabajador tiene una base de cotización, incluidos los pluses de transporte y vestuario y un incentivo de: 448,86 euros en enero de 2015; 568,66 euros en febrero de 2015 que incluye además el plus de peligrosidad, sin incentivos; 568,88 euros en marzo de 2015, también con pluses de peligrosidad, transporte y vestuario; 312,14 euros con los mismos pluses en abril de 2015 hasta el día 13 y 894,83 euros del día 13 a fin de mes; 1.346,18 euros en mayo de 2015 con los mismos pluses más un incentivo; 1.270,00 euros en junio de 2015 como en mayo, con pluses e incentivos; 1.180,00 euros en julio de 2015, con los mismos pluses y sin incentivos; 1.200,00 euros en agosto, igual que en julio y 1.339,08 euros en septiembre de 2015, con los mismo pluses más incentivos. (Folios 103 a 114 y 273 a 278 de la demandada).NOVENO. El trabajador D.

Jose Ramón firmó un contrato de trabajo con la empresa demandada el día05 de diciembre de 2014 a tiempo completo de 37 horas a la semana, de duración indefinida. Dicho trabajador tiene una base de cotización en diciembre de 2014 de 1.538,80 euros con todos los pluses de festivo, peligrosidad, nocturnidad, transporte, vestuario, incentivos y a cuenta convenio, además del salario base y las prorratas; 1.605,80 euros en enero de 2015, con los mismos pluses sin incentivos; 1.454,80 euros en febrero de 2015 con plus de vestuario, transporte, peligrosidad y a cuenta convenio; 1.539,30 euros en marzo 2015 con los mismos pluses que diciembre de 2014, sin incentivos; 1.686,18 euros en abril de 2015 con los mismos pluses, sin el de festividad; 1.159,28 euros en mayo de 2015, con los pluses de peligrosidad, transporte y vestuario; 1.530,18 euros junio de 2015 con peligrosidad, incentivo, transporte y vestuario; 1.491,18 euros en julio de 2015 con los mismos pluses e incentivos como el mes anterior; 1.686.18 euros en agosto de 2015, con incentivos, peligrosidad, transporte y vestuario; 1.582,18 euros en septiembre de 2015 con la misma distribución de la nómina salario base, prorrata de extras, a cuenta convenio, peligrosidad, incentivo, transporte y vestuario; 1.692,68 euros en octubre de 2015 con la misma distribución de la nómina; 1.625,77 euros en noviembre de 2015, misma distribución de nómina; 1.933,18 euros en diciembre de 2015 con la misma distribución de nómina; 1.705,68 euros en enero de 2016 y 1.517,18 euros en febrero de 2017, siempre con la misma distribución de nómina.

(Folios 115 a 129 y 279 a 283 de la demandada). DÉCIMO. El trabajador D. Mariano , con antigüedad de 10 de octubre de 2008, tiene unas bases de cotización de 1.687,29 euros en diciembre de 2014; 1.529,41 euros en enero de 2015; 1.213,28 euros en febrero de 2015; 1.382,26 euros en marzo de 2015; 1.460,23 euros en abril de 2015; 1.738,32 euros en mayo de 2015; 1.348,23 euros en junio de 2015; 1.348,23 euros en julio de 2015; 1.396,23 euros en agosto de 2015; 1.312,82 euros en septiembre de 2015; 1.354,71 euros en octubre de 2015; 1.428,23 euros en noviembre de 2015; 1.364,23 euros en diciembre de 2015; 1.396,23 euros en enero de 2016 y 1.380,23 euros en febrero de 2016. Todas sus nóminas tienen todos o alguno de los distintos pluses de festivos, peligrosidad, vestuario y transporte, percibiendo además antigüedad y algunos meses un complemento personal absorbible y/o incentivos. (Folios 73 a 87 de la demandada).UNDÉCIMO.

El trabajador D. Juan Miguel , con antigüedad de 1 de junio de 2009 y contrato a tiempo parcial, tiene unas bases de cotización de 767,82 euros en diciembre de 2014; 740,60 euros en enero de 2015; 738,92 euros en febrero de 2015; 784,50 euros en marzo de 2015; 603,01 euros en abril de 2015; 536,23 euros en mayo de 2015; 536,23 euros en junio de 2015; 795,28 euros en julio de 2015; 536,23 euros en agosto de 2015; 536,22 euros en septiembre de 2015; 536,23 euros en octubre de 2015; 277,17 euros en noviembre de 2015; 536,23 euros en diciembre de 2015; 536,23 euros en enero de 2016 y 536,23 euros en febrero de 2016. Todas sus nóminas tienen todos o alguno de los distintos pluses de festivos, peligrosidad, nocturnidad, vestuario y transporte, percibiendo además antigüedad, menos las nóminas de agosto a octubre de 2015, inclusive ambas y enero de 2016. (Folios 88 a 102 de la demandada).DUODÉCIMO. A raíz de la denuncia de la actora de los hechos a la Inspección de Trabajo en fecha 28 de octubre de 2015, en el Acta de la Inspección de Trabajo de 19 de febrero de 2016 se requirió a la empresa Itaca, S. A. U. '...Adoptar medidas de mejora en la garita donde presta servicios la trabajadora denunciante debiendo de dotarse de una instalación provisional, de un 'químico' (wáter), más cercano de manera que la trabajadora no tenga que recorrer más de 100 metros para ir a los servicios más próximos. Asimismo requirió mejoras en el interior de la garita, ya que cerraba la puerta con dificultad y se encontraban 'desconchones' en su interior. El requerimiento se extendió a la obligación de instalar un foco en el exterior para mejorar la visión externa...'. Consta que la empresa Itaca a dispuesto de un contenedor junto a la garita que dispone de dichos servicios y ha dado respuesta al requerimiento.

(Folio 56 vuelto y testifical). DÉCIMO

TERCERO. Consta que la actora está considerada por sus compañeros y el Jefe de Seguridad como una muy buena profesional, con un extenso currículo de cursos de formación.

(Folios 74 y 75 de los autos, confesión del codemandado; documento 152 de la actora y testifical).DÉCIMO

CUARTO. La actora causó baja de incapacidad temporal el día 28 de diciembre de 2015, después de un largo proceso de consultas médicas que se inicia el día 09 de diciembre de 2014, con un proceso de trastorno adaptativo e insomne, seguida de diferentes consultas los días 11 de diciembre; 21 de enero con los mismos síntomas y avitaminosis B12; 9 de mayo, 25 de junio; el cinco de octubre sigue con trastorno reactivo y estrés siendo seguida por vitíligo; 16 de octubre; 23 de noviembre con diarreas, nauseas, quelitis; 26 de noviembre por agravación del vitíligo; 30 de noviembre de 2015S por ansiedad y 4 de diciembre de 2015 por ansiedad e hipercolesterolemia. La actora sigue en situación de baja médica. Según informe clínico psicológico del Hospital de La Ribera de 15 de febrero de 2016, el trastorno de ansiedad reactiva de la actora ha empeorado, situación que continua según informe de 13 de junio de 2016, siendo el diagnóstico de trastorno adaptativo, con clínica mixta, reactiva a estrés laboral. (Folios 112 a 150 y 160 a 184 de la actora). DÉCIMO

QUINTO. La empresa en fecha 08 de abril de 2016 comunicó a la Intervención de Armas de la Guardia Civil la situación clínica de la actora por medio de su gerente, habiendo sido declarada no apta para llevar armas con efectos del día 11 de mayo de 2016 e inicio de un expediente de retirada de licencia en fecha 24 de mayo de 2106.

(Documentos 156 a 159 de la actora). DÉCIMO

SEXTO. La actora solicitó de la empresa cursos de formación en fecha 13 y 17 de junio de 2016, alegando la empresa que la actora ha rechazado dichos cursos así como las pruebas médicas con anterioridad. (Documentos 154 y 155 de la actora y folio 300 de la empresa y 2 del codemandado).DÉCIMO SÉPTIMO. Tanto el gerente de la empresa como el Jefe de Seguridad comunicaron a la actora cuales eran sus nuevas condiciones de trabajo y que debía aceptarlas, pudiendo hacer horas extras para compensar las diferencias y que en caso contrario podía ser despedida. (Confesión, testifical y grabaciones de la actora).DÉCIMO OCTAVO. El trabajador D. Fermín no aceptó las condiciones nuevas de trabajo, siendo despedido por la empresa el día 09 de enero de 2015, despido objetivo por causas económicas declarado improcedente por sentencia del Juzgado Social nº Tres de Castellón, autos 132/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, por defecto de forma en la carta de despido al carecer de datos y prueba sobre la supuesta crisis económica de la empresa y la necesidad de reorganización de sus medios. (Folios 90 a 93 de los autos y 306 a 302 de la demandada).DÉCIMO NOVENO. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de los de Castellón de fecha 05 de junio de 2015, autos nº 39/15, se declaró improcedente el despido de la actora Dª Sara de fecha 30 de noviembre de 2014, declarando la responsabilidad de la empresa saliente Grupo Seg&Fer Seguridad, S. L., no comparecida, y absolviendo a la empresa AJP Seguridad, S. L. por falta de legitimación pasiva. (Folios 313 a 317 de la demandada).VIGÉSIMO. La actora no es, ni ha sido en el último año, representante unitario o sindical de los trabajadores.VIGÉSIMO
PRIMERO. Por la parte actora se solicita una indemnización de 25.000,00 euros, en base a la duración del acoso, el deterioro progresivo de la salud física y psíquica de la actora, el aislamiento en el trabajo, antigüedad en la prestación de servicios, desigualdad salarial, peores condiciones de trabajo, perdida del derecho a portar arma y perdida de promoción y formación.VIGÉSIMO

SEGUNDO. La actora presentó el día 14 de septiembre de 2015 una papeleta de conciliación al S. M. A. C de reconocimiento de derecho y cantidad por diferencias económicas en la cuantía de 3.126,17 euros, habiéndose celebrado el intento de conciliación el día 30 de septiembre de 2015 con el resultado de intentado sin avenencia. (Folios 94 a 98 de los autos). VIGÉSIMO

TERCERO. La demanda de protección de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios se presentó ante el Registro Único del Decanato de los Juzgados de Valencia el día 29 de octubre de 2015, teniendo entrada en este Juzgado el día 30 de octubre de 2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AJP SEGURIDAD SL. siendo impugnada por la representación letrada de Dª. Mariola y D. Balbino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, se estructura en nueve motivos. Los cinco primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique la segunda frase del hecho probado tercero, indicando: '[...] Con anterioridad la actora prestó servicios en la mercantil Grupo Seg&Fer Seguridad, S. L. desde diciembre de 2013 y con anterioridad en Werser Seguridad y Custodia, S. L., empresas en las que tenía reconocido el salario establecido en el convenio colectivo de aplicación, aunque tenía nóminas pendientes de cobro. El cambio salarial se produjo como consecuencia de la aplicación del pacto de descuelgue salarial en la totalidad de la empresa AJP, a partir del 1 de abril de 2015, habiendo percibido hasta la fecha del descuelgue y desde su incorporación en AJP, el mismo salario que tenía reconocido en las empresas con las que trabajó antes de la subrogación'. B) Se modifique la primera frase del hecho probado quinto cuando dice 'y desde que la demandada se hizo cargo de la sucesión de contrata y la actora se negó a aceptar sus nuevas condiciones de trabajo sólo hace mayoritariamente turnos de noche y en la garita de Itaca Mapisa', y se sustituya por otra que diga: 'La actora, una vez subrogada continuó prestando sus servicios en el turno de noche y en la garita de Itaca Mapisa, en las mismas condiciones de horario y ubicación que tenía con anterioridad a la subrogación, sin variación alguna de las condiciones que existían antes de la subrogación, y por lo tanto realizando las rondas en coche'. C) Se revise el hecho probado décimo séptimo que dice: 'tanto el gerente de la empresa como el Jefe de Seguridad comunicaron a la actora cuales eran sus nuevas condiciones de trabajo y que debía aceptarlas, pudiendo hacer horas extras para compensar las diferencias y que en caso contrario podía ser despedida. (Confesión, testifical y grabaciones de la actora)', indicando en su lugar: 'El Jefe de Seguridad comunicó a la actora y al resto de sus compañeros que habían sido subrogados por la mercantil A. J. P. SEGURIDAD, S. L., presentando la nueva empresa y su forma de funcionar, sin que en ningún caso se amenazara a la trabajadora. Meses después, se comunicó el descuelgue salarial con nuevas condiciones económicas del que la actora fue informada y cuya impugnación no llevó a cabo'. D) Se modifique el hecho probado décimo octavo que dice: 'El trabajador D. Fermín no aceptó las condiciones nuevas de trabajo, siendo despedido por la empresa el día 09 de enero de 2015, despido objetivo por causas económicas declarado improcedente por sentencia del Juzgado Social nº Tres de Castellón, autos 132/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, por defecto de forma en la carta de despido al carecer de datos y prueba sobre la supuesta crisis económica de la empresa y la necesidad de reorganización de sus medios', indicando en su lugar: 'El trabajador D. Fermín fue despedido por la empresa el día 09 de enero de 2015, despido objetivo por causas económicas declarado improcedente por sentencia del Juzgado Social nº Tres de Castellón, autos 132/2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, por defecto de forma en la carta de despido'. E) Se revise el hecho probado décimo quinto que dice: 'La empresa en fecha 08 de abril de 2016 comunicó a la Intervención de Armas de la Guardia Civil la situación clínica de la actora por medio de su gerente, habiendo sido declarada no apta para llevar armas con efectos del día 11 de mayo de 2016 e inicio de un expediente de retirada de licencia en fecha 24 de mayo de 2016', indicando en su lugar 'la empresa, en cumplimiento de su obligación legal y como responsable del arma de la actora, en fecha 08 de abril de 2016 comunicó a la Intervención de Armas de la Guardia Civil la situación clínica de la actora por medio de su gerente, habiendo sido declarada no apta para llevar armas con efectos el día 11 de mayo de 2016'.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera, porque no se deduce directa e inequívocamente de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones, estando contradichos por hipótesis con otros elementos probatorios como los indicados en la sentencia impugnada (Documentos 1 a 41 de la actora; 284 a 286 de la demandada y 76 a 84 de los autos) (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 y de 9 diciembre 1992 ), máxime atendiendo a lo indicado con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia acerca de que 'la actora desde el principio de su relación laboral con la empresa demandada se opuso a la modificación de las condiciones de trabajo que se le proponía por vía contractual o de descuelgue salarial y ello se traduce en que a la actora se le aplica la privación del salario aprobada por los delegados en el descuelgue salarial y se le priva de todos los pluses que percibía, mientras que al resto de compañeros de la actora que aceptan un nuevo contrato y las nuevas condiciones laborales de la empresa, se les siguen abonando los pluses que cobraban con anterioridad y siguen percibiendo una retribución similar a la que percibían antes de cambiar de empresa, sin que se les aplique el citado descuelgue salarial que se convierte de esa forma en un instrumento en manos de la empresa para disponer discrecionalmente de las retribuciones favoreciendo a aquellos trabajadores que le parecen más 'dispuestos' en perjuicio de los que se muestran más reivindicativos con sus derechos. B) La segunda porque se basa en una crítica de la fundamentación de la sentencia de instancia y de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo, olvidando que dicha valoración corresponde en general al órgano jurisdiccional de instancia (artículo 97.2 de la LJS), y que no se debe sustituir el criterio objetivo de dicho órgano por el subjetivo de parte, salvo que con rotundidad aparezca del examen de la documental en que se apoye la revisión, sin necesidad de interpretaciones, hipótesis o conjeturas, como resulta de la doctrina jurisprudencial antes mencionada, la redacción propugnada, que aquí no procede máxime cuando se pretende introducir valoraciones jurídicas impropias del relato histórico, así cuando indica 'en las mismas condiciones de horario y ubicación que tenía con anterioridad a la subrogación, sin variación alguna de las condiciones que existían antes de la subrogación', que implicarían en su caso predeterminación del fallo, sin que por otra parte pueda otorgarse eficacia revisoria a la denominada prueba negativa (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1995 y 21 de diciembre de 1998 ). C) La tercera porque no se basa en documentos o pericias, únicos medios de prueba eficaces para la revisión fáctica, de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara sino en la crítica que efectúa de las grabaciones aportadas por la actora, de las que a su juicio no se desprende ni prueba acto o indicio de discriminación y/o amenazas hacia la actora así como en la inexistencia de prueba documental que justifique y/o acredite lo que el juzgador de instancia considera como probado, y ya vimos que la denominada prueba negativa es ineficaz al fin propuesta, y más aún cuando se quiere restringir a la prueba documental aquélla en que pueda fundarse la sentencia de instancia. D) La cuarta porque se fundamenta en la argumentación que efectúa al respecto, olvidando que la revisión fáctica debe basarse exclusivamente en documentos o pericias de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, no teniendo las declaraciones fácticas de sentencias en general eficacia revisoria (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 febrero 1997 ) ni las sentencias (así sentencia del Tribunal Supremo de 18 diciembre 1990 ).

E) La quinta y última porque se apoya en la argumentación que efectúa, que como hemos visto es ineficaz a estos fines, en la comunicación que realizó la empresa a la Guardia Civil, acto de parte al que no cabe atribuir por ello efectos revisorios, y en los preceptos del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que menciona, que no tienen desde luego naturaleza documental, al consistir en normas jurídicas, por lo que pretender basar en ellos una revisión fáctica, implicaría cuestiones de derecho impropias del relato histórico.



SEGUNDO . Los cuatro últimos motivos de recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) denunciando respectivamente: A) 'Infracción de las siguientes normas sustantivas en cuanto a la aplicación del descuelgue salarial: 1. Art.82 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad . 2. Art.82.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015. de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3. Art. 14 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 4. Resolución de 30 de enero de 2012, de las Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014. 5. Art. 24 Constitución Española . 6. Art. 14 Constitución Española '. B) Se revisen los fundamentos de derecho de la sentencia 'que entran en contradicción con la jurisprudencia que se expone en cuanto a la aportación de indicios razonables'. C) Se revisen los fundamentos de derecho de la sentencia 'que entran en contradicción con la jurisprudencia que se expone en cuanto a la relación de causalidad'. D) Se revisen los fundamentos de derecho de la sentencia 'que entran en contradicción con la jurisprudencia que se expone en cuanto a la no cuantificación de la indemnización'.

2.Argumenta en síntesis respectivamente que: A) El descuelgue se produjo según la legislación vigente, por lo que la sentencia hace caso omiso de la ley , 'generando una clara indefensión a esta parte puesto que nos está dejando desamparados y está imponiendo su propio criterio en vez de aplicar lo fijado en la ley' y que 'de confirmarse la sentencia de instancia, supondría que una trabajadora de la empresa tendría unas condiciones económicas distintas al resto de sus compañeros sin haber impugnado el descuelgue y sin haber presentado demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin tener en cuenta toda la legislación y jurisprudencia aplicable, dejando a esta empresa en situación de indefensión por la aplicación de la sentencia'. B) No hay indicio razonable de discriminación porque las diferencias salariales con los compañeros derivan de que éstos realizan horas extraordinarias, invocando la sentencia 'T.S.J Galicia 5657/2010, de 7 de diciembre'. C ) La actora no ha presentado 'ningún indicio ni ningún nexo causal entre su estado de salud y la relación laboral que mantiene con esta parte', invocando 'la sentencia nº 3176/2004 del TSJ de Cataluña' así como la del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1991 , que establece que 'no le está permitido al juzgador de instancia asumir el papel de perito para doptar criterios de ponderación carentes de base científica y técnica', no pudiéndose admitir que el origen de las patologías psicológicas de la actora sea el ambiente laboral. D) No se desglosa ni explica la cantidad reclamada, invocando la ' sentencia del TSJ de Cataluña, nº 3176/2004, de 22 de abril , sobre la necesidad de justificar la cuantía reclamada, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 25/1/2010 (R.40/2009 ), que afirma que las indemnizaciones fijadas por el juzgador a quo podrán ser revisadas por el Tribunal que conozca del recurso 'si éstas son desproporcionadas o irrazonables como ocurre en el caso de autos', indemnización muy superior a la fijada para el despido improcedente, y que no se cuantifica en función de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS.



TERCERO . Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica, destacamos: A) La actora Dª Mariola , de nacionalidad rumana, trabaja para la empresa demandada AJP Seguridad, S. L., con antigüedad reconocida de 01 de enero de 2009, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y salario medio mensual de 1.521,00 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, según la actora y de 1.115,70 euros según la empresa demandada. La actora percibió salarios por importe de 1.361,24 euros en diciembre de 2014; 1.368,23 euros en enero de 2015; 1.328,53 euros en febrero de 2015; 1.345,85 euros en marzo de 2015; 1.104,03 euros en abril de 2015; 1.085,41 euros en cada uno de los meses de mayo a octubre de 2015 inclusive ambos y 1.025,32 euros en noviembre de 2015, lo que hace un total de 14.045,66 euros, resultando un salario diario de 38,48 euros.

La actora percibía en nómina además del salario base, antigüedad y prorrata de pagas extras, los pluses de festivo, peligrosidad, nocturnidad, transporte y vestuario, hasta abril de 2015 que sólo le abonaron los pluses de peligrosidad, transporte y vestuario y en mayo de 2015 solo peligrosidad, dejando de percibir pluses desde junio de 2015. B) La empresa demandada AJP Seguridad, S. L., se dedica a la actividad de seguridad privada, actividad que se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de de Seguridad de 23 de diciembre de 2014 (B. O. E. 12-01-2016), cuyo artículo 82 regula la inaplicación de las condiciones de trabajo de determinadas materias. (Documento 153 de la parte actora). C) La actora pasó subrogada a la empresa AJP Seguridad, S. L. por carta de fecha 30 de noviembre de 2014, en la que la empresa le dice que 'pasará a formar parte de esta empresa en las misma condiciones que tuviera establecidas en la anterior empresa en la cual viniera prestando sus servicios', en virtud de contrato de arrendamientos de servicios entre la demandada e Itaca, S. A. U de fecha 27 de noviembre de 2014. Con anterioridad la actora prestó servicios en la empresa Grupo Seg&Fer Seguridad, S. L. desde diciembre de 2013 y con anterioridad en la empresa Werser Seguridad y Custodia, S. L., empresas en las que cobraba los pluses que ha dejado de cobrar. (Documentos 1 a 41 de la actora; 284 a 286 de la demandada y 76 a 84 de los autos). D) La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada y las anteriores en el centro de trabajo de la empresa ITACA, S. A. U.

(Innovaciones Técnicas Aplicadas a Cerámicas Avanzadas) empresa con domicilio en la Partida Rambleta s/ n de Pobla Tornesa (Castellón). En dicha empresa existen dos puestos de trabajo cuyo servicio fue objeto de subrogación: el denominado ITACA (arriba) e ITACA MAPISA (abajo). En el puesto ITACA, la garita está dentro de la propiedad, acondicionada y con servicio de WC, efectúan una o dos rondas en coche y el resto del servicio se realiza dentro de la garita, controlando las cámaras de video de Itaca e Itaca Mapisa, desde las que se controla el único camino de acceso a la parte de arriba de la montaña y dentro del perímetro de la fábrica está iluminado y asfaltado. En Itaca Mapisa la garita está fuera de la propiedad y se trata de un habitáculo de metro y medio de largo, lleno de agujeros con filtraciones. Las cinco puertas de acceso a la carretera no tienen iluminación, salvo la cuarta donde está la garita, por lo que no se pueden controlar por vídeo desde Itaca. Las rondas se efectúan a pie por dentro y fuera del perímetro de la fábrica por haber obras, debiendo permanecer a la intemperie unos tres cuarto de hora con independencia del tiempo que haga. También es obligado desplazarse a pie en las mismas circunstancias al taller o el almacén cuando los empleados quieren acceder a los mismos. Aquí no hay aire acondicionado, ni WC que se encuentra a más de cien metros, no pudiendo acceder al mismo en los horarios de control de accesos de las 20,00 a las 22,30 ó 22,45 horas y desde las 5,00 a 6,00 u 8,00 horas, dependiendo de los turnos. El resto de tiempo se puede acceder al WC cerrando la garita y avisando a Itaca para que vigilen por vídeo. (Testifical y hechos conformes y folios 56 a 59 de los autos). E) La actora antes de ser subrogada por la empresa demandada se turnaba con el resto de empleados en el servicio de Itaca Mapisa y desde que la demandada se hizo cargo de la sucesión de contrata y la actora se negó a aceptar sus nuevas condiciones de trabajo sólo hace mayoritariamente turnos de noche y en la garita de Itaca Mapisa. Según el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 19 de febrero de 2016, el cual se da por reproducido en su integridad dada se extensión, la actora ha compartido turnos de noche con los trabajadores de la demandada Mariano ; Rogelio , Jose Ramón y Juan Miguel los cuales cobran incentivos y pluses cuyos importe cita la Inspección, sin que la empresa pueda justificar el motivo limitándose a alegar su mayor disponibilidad. Como dice la inspección en su informe: '...En suma, no existe un criterio claro y transparente neutro en la aplicación de los complementos salariales a la trabajadora, no se le abonan porque se niega a realizar horas extraordinarias. En las retribuciones del trabajador Juan Miguel (con DNI NUM000 ), también se advierten diferencias salariales respecto a los otros tres trabajadores del mismo turno, Jose Ramón , Rogelio y Mariano . Por otra parte, no se ha podido conocer los partes de trabajo del año 2015, donde constan las horas trabajadas, pese al reiterado requerimiento realizado a la empresa, ésta por medio de su representante manifiesta que los 'partes de trabajo' los elaboran y los poseen los trabajadores y una vez realizadas las jornadas en el mes los destruyen...'. Diferencias retributivas de la actora con el resto del personal que resultan también de las TC1 TC2 y transferencias de nóminas. (Testifical y folios 16 a 72, 133 a 155, 156 a 272 y 289 a 299 de la demandada y documentos 44 a 64 y 66 a 101 de la actora). F) El codemandado D. Balbino es Jefe de Seguridad de la empresa demandada para la que trabaja con contrato desde antes de hacerse cargo la demandada de la vigilancia de ITACA, S. A. U. por contrato de fecha 15 de junio de 2009 y ostenta la condición de delegado de personal, junto con el Jefe de Servicio de la empresa D.

Fulgencio y un tercero llamado D. Juan . (Confesión de D. Balbino y folio 87 de los autos). G) En fecha 20 de marzo de 2015 los delegados sindicales de la empresa demandada procedieron a firmar un acuerdo con la empresa demandada por medio de su gerente D. Florentino , por el que se produce un descuelgue del convenio colectivo sectorial que se concreta en la eliminación de los pluses de nocturnidad, festividad, nochebuena y nochevieja; se fija la jornada de trabajo en 1.782,00 horas al año (162 al mes); se fija el salario mensual en la cuantía de 899,30 euros, más dos pagas extras prorrateadas de 149,88 euros, lo que da un total mensual de 1.049,18 euros; se fija el precio de la hora extra en 6,50 euros brutos sin distinguir entre horarios o días de la semana; la empresa se compromete a tener un 85% de contrato indefinidos y se fija la duración del acuerdo en cuatro años, prorrogable por el mismo periodo, hasta que cambien las circunstancias económicas. No consta un informe o memoria previa de la empresa sobre las razones de dicho acuerdo, el cual fue remitido a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Sectorial en fecha 9 de abril de 2015. No consta que dicho acuerdo haya sido impugnado. (Folios 57 y 85 a 89 de los autos; 302 a 304 de la demandada y documento 42 de la actora). H) La actora desde el principio de su relación laboral con la empresa demandada se opuso a la modificación de las condiciones de trabajo que se le proponía por vía contractual o de descuelgue salarial. I) Las condiciones de trabajo de la actora remitiéndola a un turno de noche de forma permanente y en la garita de Itaca Mapisa, sin rodar en los puestos de trabajo como el resto del personal, determinaron baja médica. I) La actora reclamó primero a la dirección de la empresa y al jefe de seguridad y luego formuló denuncia a la Inspección de Trabajo y papeleta de conciliación al S. M. A. C., reivindicando los derechos que estimaba le correspondían. J) La pretensión de la parte actora de una indemnización de 25.000,00 euros para reparar el daño moral se fundamenta en la duración del acoso, el deterioro progresivo de su salud física y psíquica, el aislamiento en el trabajo, antigüedad en la prestación de servicios, desigualdad salarial, peores condiciones de trabajo, perdida del derecho a portar arma y perdida de promoción y formación, así como salarios y retribuciones extrasalariales dejadas de percibir.



CUARTO .1. Con tales antecedentes se impone la desestimación de los motivos de recurso dedicados al examen del derecho, por cuanto: A) Frente al parecer de la recurrente, de que el descuelgue salarial pactado justifica la aplicación a la actora de los salarios resultantes, la Sala estima con la sentencia de instancia que desde la perspectiva antes indicada de que la actora desde el principio de su relación laboral con la empresa demandada se opuso a la modificación de las condiciones de trabajo que se le proponía por vía contractual o de descuelgue salarial, ello se traducía en que a la actora se le aplica la privación del salario aprobado por los delegados en el descuelgue salarial y se le privaba de todos los pluses que percibía, mientras que al resto de compañeros de la actora que aceptan un nuevo contrato y las nuevas condiciones laborales de la empresa, se les siguen abonando los pluses que cobraban con anterioridad y siguen percibiendo una retribución similar a la que percibían antes de cambiar de empresa, sin que se les aplique el citado descuelgue salarial que se convierte de esa forma en un instrumento en manos de la empresa para disponer discrecionalmente de las retribuciones favoreciendo a aquellos trabajadores que le parecen más 'dispuestos' en perjuicio de los que se muestran más reivindicativos con sus derechos. Se trata de un trato desigual que además resulta un indicio de trato discriminatorio por el hecho de ser la actora mujer y de origen rumano, sin que como afirma la propia inspectora de trabajo exista ninguna justificación para el más que evidente trato diferenciado. Trato diferenciado que además resulta vejatorio para la actora a la que se le destina a la garita de Itaca Mapisa de forma casi permanente y en horario nocturno, lo que se traduce en una forma de castigo por la empresa demandada ya que dicha garita hasta su adecuación por la denuncia de la actora, y aún después, resulta un lugar de trabajo de peores condiciones por estar a la entrada de la empresa y con unas limitaciones para las rondas a pie y presencia a las horas de entrada y salida del personal, que no se dan en igual medida en el puesto de Itaca, sin mencionar las dificultades para ir al servicio. Indicios claros y frente a los que la empresa se ha limitado a negarlos, sin presentar ninguna justificación válida, pues como queda dicho el pretendido descuelgue salarial resulta aplicado de forma caprichosa por la empresa demandada, además de resultar de muy dudosa legalidad por haber sido firmado por el personal responsable de la empresa, como delegados de personal, y establecerse en el mismo unas condiciones que dejan a la discrecionalidad de la empresa su aplicación, en relación con su duración, más allá de la duración del convenio sectorial y sin que conste acreditado por la empresa una justificación para el mismo, justificación económica o de otra índole que quedaría desvirtuada por el pago por la empresa de forma arbitraria de aquellos pluses que pretendía suprimir e incluso por el abono de incentivos y otros conceptos como complementos absorbibles susceptivos de encubrir la realización de horas extras. Es por ello que la vulneración del derecho fundamental de la actora a la igualdad y no discriminación debe considerarse vulnerado por parte de la empresa demandada ante la falta de pruebas objetivas del trato diferente aplicado a la actora y sin que exista justificación alguna para dejar de abonar a la demandante los conceptos retributivos que venía percibiendo antes de la subrogación por la demandada y que la empresa abona a otros operarios pese al citado descuelgue salarial...'. Por otra parte, resultaría de aplicación la doctrina constitucional (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1997, de 9 de junio ) acerca de que '...la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo.... La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , ff. jj. 2º y 3º), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , f. j. 2º), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido......Cubierto este presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una o auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador......La jurisprudencia constitucional muestra que la aplicación de esta especial regla de distribución de la carga de la prueba no sólo se proyecta sobre actos disciplinarios del empresario, principalmente despidos, sino también en relación a otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( SSTC 94/1984 , 166/1988 ), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( STC 266/1993 ) o la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986 ). Asimismo ha manifestado este Tribunal que incumbe al empresario probar que las diferencias salariales entre distintas categorías profesionales no responden a una discriminación indirecta por razón de sexo ( SSTC 58/1994 , 147/1995 ), reconociéndose también su operatividad en supuestos de discriminación por razones sindicales en la Función Pública ( SSTC 293/1993 , 85/1995 , 17/1996 )...'. Como quiera que el recurso, en este aspecto se funda exclusivamente en el descuelgue pactado, respecto del que la propia sentencia de instancia muestra dudas sobre su licitud, es de ver, que aún prescindiendo de esas dudas, querer ceñir exclusivamente en el descuelgue la disminución de salario de la actora frente a sus compañeros, significaría prescindir de la dimensión constitucional del conflicto, que como recordó la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, no es admisible, al haber quedado acreditado que la actora, además de mujer y extranjera, siempre se opuso a las nuevas condiciones de trabajo, debiendo operar con más intensidad si cabe la defensa de los derechos constitucionales del trabajador en estos casos en que el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones, pues 'que la norma legal o convencional no le exija una causa que justifique aquellas desde el plano de la legalidad ordinaria, no supone la desaparición de los límites que provienen del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales del trabajador'. B) Para desestimar los tres últimos motivos de recurso, bastaría considerar la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de que los recursos se otorgan no contra la fundamentación de las resoluciones susceptibles de los mismos, sino contra su fallo o parte dispositiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 , 21 de junio de 2012 y 1 de abril de 2003 , entre otras). No obstante, haciendo una interpretación muy flexibilizadora de los requisitos formales del recurso de suplicación según la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de enero y 18 de octubre de 1993 y 2 de octubre de 2000 , entre otras, señalaremos, intentando colmar al máximo la tutela judicial efectiva del recurrente, siguiendo el orden de estos motivos, que, a) sí hay indicio razonable de discriminación, por cuanto de lo probado resulta, como se ha indicado, que 'la actora antes de ser subrogada por la empresa demandada se turnaba con el resto de empleados en el servicio de Itaca Mapisa y desde que la demandada se hizo cargo de la sucesión de contrata y la actora se negó a aceptar sus nuevas condiciones de trabajo sólo hace mayoritariamente turnos de noche y en la garita de Itaca Mapisa. Según el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 19 de febrero de 2016, el cual se da por reproducido en su integridad dada se extensión, la actora ha compartido turnos de noche con los trabajadores de la demandada Mariano ; Rogelio , Jose Ramón y Juan Miguel los cuales cobran incentivos y pluses cuyos importe cita la Inspección, sin que la empresa pueda justificar el motivo limitándose a alegar su mayor disponibilidad.

Como dice la inspección en su informe: '...En suma, no existe un criterio claro y transparente neutro en la aplicación de los complementos salariales a la trabajadora, no se le abonan porque se niega a realizar horas extraordinarias. En las retribuciones del trabajador Juan Miguel (con DNI NUM000 ), también se advierten diferencias salariales respecto a los otros tres trabajadores del mismo turno, Jose Ramón , Rogelio y Mariano . Por otra parte, no se ha podido conocer los partes de trabajo del año 2015, donde constan las horas trabajadas, pese al reiterado requerimiento realizado a la empresa, ésta por medio de su representante manifiesta que los 'partes de trabajo' los elaboran y los poseen los trabajadores y una vez realizadas las jornadas en el mes los destruyen...'. Diferencias retributivas de la actora con el resto del personal que resultan también de las TC1 TC2 y transferencias de nóminas...'. Si a todo ello añadimos que la realización de horas extraordinarias es voluntaria, 'salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2', según se establece en el artículo 35.4 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores' y que las sentencias dimanantes de las Salas de lo Social de TSJ no son constitutivas de jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ), se impone la consecuencia desestimatoria adelantada, b) también hay indicio y nexo causal entre el estado de salud de la actora y la relación laboral, por cuanto del inalterado relato histórico y datos de hecho contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia resulta que 'las condiciones de trabajo de la actora remitiéndola a un turno de noche de forma permanente y en la garita de Itaca Mapisa, sin rodar en los puestos de trabajo como el resto del personal, determinaron baja médica' y que 'la actora reclamó primero a la dirección de la empresa y al jefe de seguridad y luego formuló denuncia a la Inspección de Trabajo y papeleta de conciliación al S. M. A. C., reivindicando los derechos que estimaba le correspondían', atendiendo a lo dispuesto en el artículo 12.a) de la Directiva 2003/88/CE , de 4 de noviembre que trata del disfrute por parte de los trabajadores nocturnos y los trabajadores por turnos de un nivel de protección en materia de seguridad y de salud adaptado a la naturaleza de su trabajo, y lo que determina al respecto el artículo 36.4 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre la protección de la salud de los trabajadores nocturnos y a turnos, y la prohibición de realización de horas extraordinarias que para los trabajadores nocturnos establece el artículo 36.1, párrafo segundo del texto legal de referencia, con lo que sin necesidad de que el juez asuma el papel de perito que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1991 prohíbe, entendemos puede concluirse como el Magistrado a quo hizo en su razonada sentencia y que esta Sala acepta, imponiéndose la misma consecuencia desestimatoria, reiterando que las sentencias dimanantes de las Salas de lo Social de TSJ no son constitutivas de jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ), c) tampoco apreciamos defecto alguno de la sentencia impugnada en la fijación del cuantum indemnizatorio, partiendo de los datos señalados en el relato histórico y los considerados en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y que esta Sala acepta al respecto de que '..., en el presente caso la pretensión de la parte actora de una indemnización de 25.000,00 euros para reparar el daño moral teniendo en cuenta como alega, la duración del acoso, el deterioro progresivo de la salud física y psíquica de la actora, el aislamiento en el trabajo, antigüedad en la prestación de servicios, desigualdad salarial, peores condiciones de trabajo, perdida del derecho a portar arma y perdida de promoción y formación, así como salarios y retribuciones extrasalariales dejadas de percibir, considera este juzgador que resulta adecuada al daño causado dada la vulneración de sus derechos fundamentales con la consiguiente estimación de la pretensión...', si a ello añadimos que en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se contiene alusión a la LISOS, y que en definitiva la indemnización concedida coincide con el grado mínimo de las sanciones muy graves (de 6.251 a 25.000 euros) según determina el artículo 40.1.c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , no estimamos desproporcionada ni irrazonable dicha cuantía indemnizatoria, que como la propia sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 , invocada en el motivo, indica , subrayando doctrina precedente 'el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio'.

2.La admisión e incorporación a autos del acta del Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana y de la resolución administrativa revocando la licencia de armas de la actora, producida mediante auto dictado en este rollo el día 13 de enero de 2017, después de examinado detenidamente el escrito de formalización del recurso y valorados dichos documentos, se revela carente de relevancia como ya se adelantaba en el apartado 2 del fundamento jurídico único de dicha resolución.



QUINTO . 1.Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia impugnada, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, atendiendo al propio planteamiento del recurso, donde no se discuten directamente aspectos considerados por la sentencia de instancia como el acoso sufrido y el derecho a la indemnidad ex artículo 24 de la Constitución .

2.En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204. 1. 3, y 4 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la empresa demandada, en su condición de parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de A. J. P. SEGURIDAD, S. L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 dde Valencia , en proceso de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES seguido a instancia de doña Mariola contra la empresa recurrente, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la aludida sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3717 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.