Sentencia SOCIAL Nº 765/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 562/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 562/2019
NIG PV 48.04.4-16/001265
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0001265
SENTENCIA Nº: 765/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2019 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/la Ilmos./a Sres./Sra. D.MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por PULL & BEAR ESPAÑA S.A. contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de enero de 2019 , dictada en
proceso sobre despido (DSP), y entablado por Blanca frente a PULL & BEAR ESPAÑA S.A. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora DÑA. Blanca ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada PULL & BEAR ESPAÑA, S.A., con antigüedad desde el 14/04/1997, categoría profesional de técnico de tiendas y salario mensual bruto de 3.429,06 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Con fecha 12/01/2016 la empresa ha comunicado a la actora su despido por causas disciplinarias con efectos del mismo día, mediante carta del siguiente tenor literal: En Bilbao, a 12 de enero de 2016 COMUNICACIÓN DE DESPIDO En uso de las facultades que confiere a las empresas el vigente ordenamiento laboral, hemos decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy, 12 de enero de 2016, por los motivos siguientes: En diciembre de 2015, y tras llegar a conocimiento de la empresa durante ese mes la existencia de unos hechos de extraordinaria gravedad que pudieran ser constitutivos de una conducta de acoso laboral o mobbing, la empresa decide activar formalmente el protocolo de acoso para la averiguación y esclarecimiento de tales hechos, nombrando a tales efectos y como instructora de dicho procedimiento a una letrada ajena a la empresa y, comunicando la mencionada activación tanto al comité de empresa corno a Vd misma mediante escritos fechados el 28 de diciembre de 2015.

Como parte de dicho protocolo de averiguación, la instructora tomó declaración a las trabajadoras de las distintas tiendas y a Vd mismo. A continuación pasamos a detallar las consideraciones efectuadas por la instructora como resultado de las declaraciones efectuadas de forma coincidente por las trabajadoras, e incorporadas al mencionado expediente. En concreto, las tiendas visitadas fueron Zublarte, Gran Vía I, Ballonti, Gran Vía II, Santurce.

a.-) Mantiene una actitud prepotente, manipuladora y controladora con el personal de las tiendas que gestiona. Y esa actitud es llevada hasta el extremo de llegar a anular corno persona a varios de los trabajadores y trabajadoras entrevistados. Aludiendo incluso a un trato vejatorio y con manifestaciones despectivas en relación al aspecto físico de las trabajadoras o dudando de su capacidad de entendimiento. Presionando y machacando a las trabajadoras hasta que no le dieran la razón o se pusieran a llorar.

b.-) A la mayor parte del personal entrevistado les ha hecho llorar en múltiples ocasiones, utilizando cuestiones personales para hacerles llorar y menospreciar la aptitud de los empleados a la hora de realizar su trabajo, haciéndoles sentir que no valían para desempeñar su trabajo. Incluso algún trabajador renunció a su puesto de responsabilidad para evitar el trato que Vd. le dispensaba.

c.-)Impide al personal hablar directamente con RRHH o con servicios centrales sin que Vd. previamente conozca de qué se va a hablar y con quién se va a hablar. Esto es, ha impedido que los trabajadores comenten con RRHH cuestiones como las horas extraordinarias que les obligaba a hacer y que no les dejaba ni comisionar ni comunicar a la Empresa. Estas horas extraordinarias eran habituales cuando su superior jerárquico visitaba sus tiendas, obligando al personal a quedarse Incluso hasta las 03:00 o 04:00 horas de la madrugada colocando la tienda, sin abonar esas horas a plantilla, así como tampoco les abonaba los taxis de vuelta a casa y al día siguiente debían entrar a trabajar en su horario habitual y les prohibía contar estas situaciones a RRHH.

d.-)Trabajadores han manifestado que se han visto obligados a comprar material de oficina o de decoración de su propio bolsillo para la tienda por orden suya, puesto que ésta decía que no le permitían pasar gastos y que tenían que adquirir ese material.

e.-)No respeta los días libres del personal. En numerosas ocasiones les llamaba en sus días libres para hacer que recogiesen prendas en otra tienda y que la llevasen a otra tienda, indicándoles que es su obligación hacerlo, aún en su día libre. Asimismo, durante las vacaciones del personal de responsabilidad, les llamaba por teléfono para comentar cuestiones no urgentes de la tienda o hacer informes que no eran imprescindibles o para informar datos sobre la tienda. Si no lo hacía ella directamente, le ordenaba a algún trabajador de la tienda que lo hiciese. Con ello, impide que el personal descanse en sus días libres y en sus vacaciones.

Todas estas pautas que son comunes a las trabajadoras entrevistadas permiten concluir a la instructora en un informe fechado el pasado día 8 de enero de 2016 lo siguiente: 'las conductas llevadas a cabo por la trabajadora Blanca pueden considerarse acoso laboral o mobbing respecto del personal que prestan servicios en las tiendas de Bilbao que gestiona la citada trabajadora. Consecuentemente se propone a la Empresa Pull & Bear España S.A. que solvente la situación existente, debiendo adoptar las medidas necesarias para ello bien sean de índole organizativo o incluso disciplinario', Por todo ello y una vez analizada la objetividad de los hechos, su posición de prevalencia jerárquica en relación a las citadas trabajadoras, la gravedad de las conductas descritas, el número de trabajadores afectados, y el deber que tiene la empresa de velar por la seguridad y salud de la plantilla, es por lo que se ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos de hoy, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 54.2.d) del ET y artículos concordantes del Convenio Colectivo de aplicación.

Le rogamos se sirva firmar el duplicado de la presente comunicación a los efectos de notificación y constancia.



TERCERO.- La actora recibió comunicación de la empresa de fecha 23/12/2015, indicando que tras llegar a su conocimiento unos 'hechos en los que pudieras estar implicada relacionados con un supuesto acoso laboral', y 'dada la gravedad de los mismos' la empresa 'ha decidido activar el protocolo de acoso e iniciar diligencias informativas, para lo cual se ha nombrado como Instructora del expediente a la Abogada del Departamento Jurídico-Laboral del Grupo Dña. Isidora que te tomara declaración a ti y al resto de los implicados en el transcurso de los próximos días' (doc. nº 5 empresa).

Se informó al comité de empresa de la activación del protocolo de acoso mediante comunicación de fecha 23/12/2015, informando que se había tomado la decisión de abrir un expediente informativo para averiguar la realidad de los hechos, y nombrar como Instructora del mismo a la Abogada del Departamento Jurídico-Laboral del Grupo Dña. Isidora , que tomara declaración a todas las personas del entorno laboral que puedan conocer los hechos con la finalidad de dar traslado a la Dirección de la Empresa de todo lo actuado para que proceda adoptar la decisión que estime conveniente (doc. nº 6 empresa).

La instructora nombrada tomo declaración por escrito a 23 trabajadores de las tiendas PULL & BEAR de Bizkaia.

Consta una carta manuscrita de la trabajadora demandante de fecha 30/12/2015 y un mail remitido a la instructora del mismo día (doc. nº 12 empresa).

La instructora emitió un documento denominado 'conclusiones protocolo de acoso' con el mismo contenido que la carta de despido entregada a la actora, que no entregó a la misma (doc. nº 14 empresa).

Tampoco entrego a la actora las declaraciones que habían realizado por escrito los 23 trabajadores ni la actora tuvo conocimiento de quienes eran esos trabajadores a traves de la instructora.



CUARTO.- El trabajador D. Iván , dependiente, tenía miedo de la actora, y 'no se encontraba a gusto'; llego a trabajar fuera del horario laboral por indicación de la actora, quien le llego a afirmar que 'su tienda era la peor de la zona'. D. Iván acudió a su MAP por razón de la actora y el malestar que le originaba.

La trabajadora Dña. Noemi , recibía presiones de la actora día a día, llego a trabajar fuera del horario laboral hasta la 1 o las 2 AM por indicación de la actora, quien le prohibió comunicarse con recursos humanos de la empresa, y se comunicaba con ella en días de descanso.

La trabajadora Dña. Paloma , miembro del comité de empresa, se comunicó con recursos humanos para relatar trato despectivo recibido por la actora de forma generalizada sobre los trabajadores, les hacía llorar, les hacia trabajar fuera del horario laboral cuando iban a recibir la visita de sus superiores, y la trabajadora recibía llamadas en días de descanso.

La trabajadora Dña. Salvadora , indicó que tenían miedo de la actora y recibían un trato de menosprecio, humillaciones, comentarios sobre su aspecto físico, les hacia trabajar fuera de su horario laboral, cuando venía algún superior, les hacia pagar material para la tienda, y no les dejaba registrar las horas.

La actora era superior jerárquica de los trabajadores indicados, que no pusieron en conocimiento tales hechos a la empresa por miedo a represalias por parte de la actora, hasta que D. Iván acudió a su MAP y Dña. Paloma tuvo un enfrentamiento con la actora.



QUINTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Con fecha 18/01/2016 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 15/02/2016 con resultado sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'PULL & BEAR ESPAÑA S.A., declaro improcedente el despido operado el día 12/01/2016, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 80.948,30 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 112,74 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. La condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la empresa demandada, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia, por encontrarse de permiso oficial, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de técnica de tiendas y antigüedad de 14 de abril de 1997, recibió comunicación de carta de despido disciplinario con efectos de 12 de enero de 2016, en la que se le han achacado una serie de conductas que dicen relación a supuesta actividad de acoso u hostigamiento (en síntesis; actitud prepotente, manipuladora y controladora en circunstancias de maltrato al personal; obligación a las trabajadoras de realizar horas extraordinarias o de quedarse hasta altas horas, según visita de superiores, además de obligar a comprar material y a no respetar días libres, o comunicar llamadas en días de descanso¿ ), en una carta de despido que hemos considerado aparentemente larga pero que la juzgadora de instancia advertirá que tiene un carácter genérico e insuficiente, por no concretar fechas, lugares, contextos, circunstancias y trabajadores a los que supuestamente se acosa, concurriendo con ello una apreciación subjetiva de la juzgadora de instancia de existencia de una prueba diabólica para con la trabajadora demandante, que si bien pudo tener conocimiento a través del expediente de proceso de protocolo de acoso (ya sea contradictorio o de mera investigación), entiende que no estamos ante un verdadero expediente contradictorio, en un proceso judicial en el que esta Sala debe manifestar , como así consta brevemente en los antecedentes de hecho de la nueva resolución de instancia, que se procedió a la oportuna declaración de nulidad de actuaciones mediante nuestra previa sentencia de 6 de septiembre de 2016, en el recurso 1583/2016 , para la oportuna celebración de un nuevo juicio oral con convocatoria a las partes para celebración y práctica de las pruebas analizadas, como interrogatorio de testigos, que habían sido inicialmente limitadas o rechazadas por la Juzgadora de instancia, todo ello sin perjuicio de la dirección y gestión de la Juzgadora de instancia respecto de su número y satisfacción, con lo que estimamos el recurso de suplicación inicial de la empresarial advirtiendo que estábamos ante una resolución judicial que no contenía unos hechos declarados probados en relación a la constatación de conductas que se podían haber reflejado en la carta de despido y que podían entenderse probados o no probadas, pero que al menos exigían la oportunidad del interrogatorio de testigos .

Es por ello que en la actual sentencia del Juzgado de lo Social, dictada el 29 de enero de 2019 , y que ahora estudiamos nuevamente en suplicación, al margen de la pequeña corrección en el hecho probado primero de incluir la categoría profesional de la trabajadora, en el hecho probado tercero in fine, citar el devenir del protocolo, su ausencia de entrega, comunicación de las declaraciones a la actora respecto de los trabajadores que habían declarado, observamos la realidad de un hecho declarado probado cuarto, que es valorado en el fundamento de derecho primero, y que contiene las pruebas testificales que la Juzgadora ha entendido le otorgan plena credibilidad, dando por acreditada las conductas relatadas vividas por esos trabajadores, que debemos específicamente resaltar, por cuanto el resto de la resolución judicial de instancia es coincidente literalmente con la ya impugnada en el año 2016. Apreciamos que de los siete testigos propuestos por la empresarial, la Juzgadora de instancia ha recogido en el hecho probado cuarto al menos opinión, impresión y adveración de cuatro de ellos, citando en el fundamento de derecho primero su objetividad, credibilidad y acreditación, sin perjuicio de no apreciar tal calidad en otra de las trabajadores, aparentemente interesada y con manifestaciones de parcialidad, valorando, como no podía ser de otra forma, también la declaración testifical de tres trabajadores para con la opinión de la versión respectiva de la trabajadora demandante.

Con todo, disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de infracción jurídica, al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS , que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante, que en una última motivación subsidiaria, y al amparo del art. 197 de la LRJS , propone una especie de modificación fáctica que denomina supresión del hecho declarado probado cuarto, que abordaremos inicialmente.



SEGUNDO. - El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora demandante, ahora recurrida, en atención al art. 197 de la LRJS , que en su impugnación pretende formular lo que denomina una oposición subsidiaria para que se deje sin efecto el hecho probado cuarto, que recoge las manifestaciones de cuatro testigos interrogados en el acto de juicio, con respecto a las conductas imputadas a la demandante, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, por mucho que la impugnante reconozca una especie de incongruencia en el silogismo judicial; por una lado advierte de una insuficiencia de la carta de despido pero por otro recoge una deposición testifical de plena credibilidad y acreditación de conductas relatadas. Por cuanto en este medio de impugnación extraordinario son conocedoras las partes que difícilmente puede la Sala modificar, adverar o suprimir, cualquier tipo de constatación realizada por el interrogatorio de testigos respecto de los hechos probados consignados, al no ser un medio eficaz a los efectos revisores, limitado a la exigencia de documental y/o pericial (art. 193LRJSS).

A mayor abundamiento, es bien cierto que la trabajadora demandante, ahora impugnante, no ha articulado una propuesta de posible medio de impugnación, a modo y manera de recurso de suplicación, al objeto de vislumbrar cualquier tipo de infracción jurídica o anulatoria respecto de esa incongruencia o incoherencia que detecta como posible error patente y evidente cometido por la Juzgadora de instancia, en una apreciación de hechos declarados probados que ahora difícilmente pueden ser suprimidos, en lo que no le sean favorables a su criterio y pretensión, bajo el vehículo indirecto de la impugnación, en una revisión exclusivamente de un relato fáctico a suprimir, cuando no contiene igualmente la exigencia de la infracción jurídica a estudiar por parte de esta Sala su trascendencia y prueba exigible.

En resumidas cuentas procede la denegación de la revisión fáctica de supresión propuesta por la impugnante.



TERCERO .- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia, en sus dos motivaciones jurídicas, tanto la infracción del art. 55.1 y 4 del ET , citando doctrina jurisprudencial; (no solo el comentario de la Sentencia del TS de 12 de marzo del 2013 , invocado por la trabajadora demandante y reproducido por la Juzgadora de instancia, que además proviene de nuestra sentencia del TSJPV del 22 de noviembre del 2011, recurso 2412/2011 ; sino que también cita las sentencias del TSJ de Cataluña de 18 de junio del 2002 , de Madrid de 22 de diciembre del 2014 , de Cataluña de 12 de enero de 2018 ; de Madrid de 26 de noviembre del 2002 ; al que une la infracción del art. 54,2 del ET en relación a los arts. 3.1 y 3.9 y 3.11 del Convenio Colectivo del Comercio Textil de Bizkaia , lo que acontece a los incumplimientos por faltas muy graves con respecto a las conductas de la trabajadora que comentaremos (aquí también cita Sentencias de Tribunales autonómicos, Madrid 24 de septiembre de 2007 ; 23 de noviembre de 1999 o 9 de abril del 2010 , entre otras).

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Es por ello que en el supuesto de autos, una vez superada aquella deficiencia específica de la limitación de interrogatorio de la prueba testifical, con un criterio valorativo de instancia que refleja el hecho probado cuarto y el fundamento de derecho primero, con un razonamiento específico que compagina la acreditación, versión por el resto de medios de prueba (art. 92.3 de la LRJSS), con una suficiencia de información y una razonabilidad para con los mecanismos de defensa de las contrapartes en los procesos de interrogatorio cruzado, permiten a esta Sala cerciorarse de que en el ámbito del despido disciplinario y evitando indeseables indefensiones judiciales, resulta cuando menos paradójico que tras esa redacción literal del hecho probado cuarto y del fundamento de derecho primero, el silogismo judicial de respuesta argumentativa y razonada, era coincidente, cuando no mera reproducción, del ya recogido en la previa sentencia anulada del antecedente del recurso 1583/16, con revisión de esta Sala .

De ahí que nuevamente debamos comentar nuestra doctrina judicial sobre la referencia a la suficiencia de la carta de despido por motivos disciplinarios, cuando existe una reproducción de la Sentencia del TS de 12 de marzo de 2013, rec. 58/12 en relación a nuestra propia Sentencia de 22 de noviembre de 2011, rec. 2412/11 , que recogen en un supuesto específico y puntual de calificación de unos hechos concretos respecto de una conducta de insultos amenazas y descalificaciones a compañeros, una delimitación insuficiente de en qué consistió o su fecha de comisión, concluyendo con una exigencia legal y una presunción, de desconocimiento y limitación para el derecho de defensa, por falta de acreditación en el litigio de las especificidades para con la impugnación individual del despido en aportación de prueba conveniente, que ya dijimos no puede ser irreal, negativa o diabólica para ninguna de las partes, pero que quiere analizar la conducta de advertencia continuada, con cierta concreción o delimitación de algunas de las conductas tenidas por indeseables y que deben cerciorarse en función de las causalidades y sus calificaciones jurídicas. Y por eso, conllevaban irremisiblemente no limitar de forma subjetiva el interrogatorio de testigos, para confirmar las advertencias del expediente informativo con ratificaciones, valoraciones o comprobaciones, de las conductas narradas o expuestas y la posición de las contrapartes, articulando sus derechos de defensa por los medios probatorios convincentes, que se atenían en aquél caso al interrogatorio de testigos respectivos y cruzados, que por supuesto pueden predicar evidentes conductas de voluntad, decisión y sujetivismo, pero que suponen la necesidad de credibilidad o acreditación para con la facultad judicial de la Juzgadora de instancia respecto de dicha valoración de la prueba que no podemos ahora obviar.

Y es por ello que si la Juzgadora de instancia, en el hecho probado cuarto en relación al fundamento de derecho primero, da por acreditadas determinadas conductas, dando plena credibilidad por su objetividad apreciada en el acto de juicio, al menos a cuatro trabajadores propuestos por la empresarial que reflejan conductas de incumplimientos laborales específicos de la trabajadora demandante (presiones, obligaciones de trabajo fuera del horario laboral, limitación de comunicación con recursos humanos, trato despectivo, llamadas en días de descanso, menosprecios , humillaciones o comentarios , hacerles pagar algún material y no registrar las horas, miedo a represalias o enfrentamientos¿), la conclusión de dicha ratificación testifical de declaraciones que se encuentran escrituradas en el expediente de investigación informativo (aparentemente no contradictorio), provoca que una vez admitida la prueba y constatada su valoración, el reflejo de los hechos declarados probados y su valoración judicial (hecho probado cuarto y fundamento de derecho primero), han de ser tenidos en cuenta con las consideraciones jurídicas íntegras de consignación y valoración probatoria, y de defensa, que en modo alguno pueden ahora generar advertencias de indefensión o conveniencias de falta de contradicción, incongruencia o incoherencia.

En la actual decisión judicial que impugna la empresarial recurrente, la Juzgadora de instancia ha hecho plasmación de comportamientos reflejados a través de la prueba testifical (y se entiende de la documental del expediente de investigación), con la audiencia y condición para la contraparte, en una actividad probatoria testifical, cruzada y de posibilidad de reinterrogatorios con ratificaciones y libre valoración, cuyo razonamiento de imposición en el relato fáctico, y también en el jurídico, acreditan una adecuación valorativa en manifestaciones y averiguación finalmente judicial, que recoge los elementos configuradores del incumplimiento laboral y advierten de la existencia y exigencia de una calificación del despido disciplinario, que finalmente podrá entenderse como procedente, en tanto en cuanto dicha plena credibilidad y acreditación de esas conductas tenidas por incumplidoras, no pueden sino permitir un razonamiento conclusivo y silogismo judicial que recoge los elementos configuradores de un despido disciplinario, cuya calificación resulta necesaria concordar en una realidad constatada de evidentes incumplimientos, que ya hemos mencionado y que atienden al comportamiento de decisión autoritaria de referencia, para con la ejecución de las extraordinarias conductas; compras de artículos, maltratos , prohibiciones o limitaciones, que si bien se delimitaban en una carta profusa, indeterminada, larga y valorativa, incluso que pudiera ser tachada de genérica o amplia, pero que al fin y a la postre permite un cuestionamiento central e inexcusable, donde se sonsaca la veracidad de los hechos imputados, y ahora su justificación y prueba, con la exigencia de una suficiente motivación judicial que no puede otorgarse con la simple reproducción de los argumentos vertidos al caso respecto de una insuficiencia de la carta de despido que esta Sala no comparte.

Y es que la justificación de la causalidad o la discusión o revisión respecto de los incumplimientos existentes, contenidos ahora en el relato fáctico de contradicción, así como la fundamentación de derecho (hecho probado cuarto, fundamento de derecho primero), provoca que debamos aceptar la pretensión de procedencia de la extinción contractual, por cuanto la alusión a una carta de despido sorpresiva, genérica o indeterminada, donde se reproducen las conclusiones de un protocolo no contradictorio, y se reflejan declaraciones amplias, con una conducta continuada de hostigamiento o de abuso de autoridad, quedan formalmente superadas por el ámbito probatorio concentrado, celerico y contradictorio, del acto de juicio y su valoración.

Es más, y a mayor abundamiento, se compaginan las advertencias reproducidas de una conducta general de prepotencia, de manipulación y control del personal , con una implicación de terceras personas determinadas, sacando de su generalidad por ausencia de prueba, por desconocimiento o indefensión para no poder negar las imputaciones o su gravedad o para determinarlas temporalmente, respecto de un posible y eventual criterio prescriptivo, cuando el relato fáctico y jurídico reproducido, y que tantas veces hemos insistido, demuestra la última apreciación judicial de credibilidad y acreditación de las conductas relatadas, que parten de un procedimiento de investigación, con reuniones e instrucción, donde la evidente palpable mejora de la redacción de la carta de despido, que omite un elemento temporal preciso, (pues solo lo concreta indirectamente respecto de fehaciencia de las voluntades por la visita de superiores), respeto siempre a una conducta continuada en el tiempo, que imposibilita cerciorarnos del día y hora exactos, pero que permiten en actividades de estudio de comportamientos de hostigamiento, atender al abuso o arbitrariedad a través de contextos temporales determinaciones, en la medida de lo posible, nos situan en las conductas que suelen ser de ocultación propiciada, y creemos que no pueden obligar a un registro concreto de horario y conducta de imputación. Por mucho que éstas recojan calificaciones genéricas y no de exhaustividad informativa, por cuanto las indicaciones son bastantes para analizar las conductas, expresiones y actitudes de la trabajadora demandante, que no pueden ser ahora desconocidas, negadas o desvinculadas, por cuanto no solo se reflejan en la carta sino que han tenido actividad probatoria en el expediente de investigación, y finalmente en el interrogatorio de las partes, que la Juzgadora de instancia ha dado verosimilitud, credibilidad y acreditación suficientes.

Mal puede advertirse por la trabajadora demandante una causalidad de indefensión por desconocimiento de hechos, personas o descargos más allá de la investigación en el expediente del protocolo, en el que ciertamente también ha intervenido, al menos para efectuar alegaciones, por mucho que ciertamente no se le haya entregado copia de sus conclusiones o no se recojan detalladamente el nombre y el reflejo de las declaraciones de los 23 trabajadores que intervinieron según el hecho probado tercero in fine. Tampoco creemos que sea necesario mencionar en la carta de despido final, les especificidades del protocolo del expediente de investigación, y menos la personalidad concreta de los posibles denunciantes, que concuerdan con el denominado secreto, más o menos profesional, que se corresponde con un aspecto de investigación, y que además en modo alguno ha tenido una ocultación, máxime cuando existe una verbalización e interrogatorio testifical en el acto judicial que otorga visos de contradicción, defensa y tutela judicial efectiva evidentes.

Esta Sala debe advertir en el estudio, valoración y calificación de conductas que se acercan al detalle de la figura jurídica de acoso u hostigamiento, la especificación pormenorizada de hechos o la configuración de situaciones que pormenorizan determinado maltrato verbal o físico y abuso de autoridad, y resultan muchas veces indirectamente compaginables con elementos contextuales de presión, que hacen inexigible una pormenorización exhaustiva en la descripción de los hechos imputados, cuando constituyen una reiteración de actividad o concuerdan indicaciones e identificación que sobradamente pueden permitir articular una defensa jurisdiccional del trabajador, al que se achaca dicha conducta. Piénsese que no estamos ante una simple disputa o conducta general de insultos, amenazas y descalificaciones entre compañeros que refleja nuestra sentencia comparativa de 22 de noviembre de 2011, recurso 2412/2011 , que confirma la sentencia traída a colación por la Juzgadora de instancia, aportada por la trabajadora demandante, de 12 de marzo de 2013 , que contenía referencias a la falta de adecuación de defensa en la acreditación de hechos y su concreción temporal, cuando la diferencia con el supuesto de autos consiste en un ámbito evidente de continuidad y prolongación en el tiempo, inicialmente con ocultación deliberada y/o distorsión o prohibición de denuncia por miedo a represalias.

En resumidas cuentas, existe el incumplimiento denunciado y probado finalmente por la empresarial, ya sea el propio del art. 54.2 del ET o el que se cita respecto del Convenio Colectivo Textil de Bizkaia, existe la comisión por un superior de determinados hechos que son arbitrarios, sin que exijamos una calificación jurídica y/o penal de acoso, que ha provocado la vulneración de derechos de otros trabajadores, con un perjuicio grave para aquellos subordinados, e indirectamente para la empresarial, que delimita una conducta de transgresión de la buena fe, deslealtad y/o abuso de confianza, que ha quedado objetivada por el criterio de la Juzgadora de instancia, por mucho que atienda a una impertérrita reiteración de argumentos sobre la insuficiencia de la carta de despido, por cuanto en el hecho probado cuarto, en relación al fundamento de derecho primero, refleja una reiteración persistente de conductas continuadas de abuso a los subordinados, con manifestaciones textuales de presión autoritaria que han sido citados como creibles y verosímiles en la prueba testifical que complementA la documentada.

Por todo lo mencionado, y en conclusión, debe esta Sala proceder a la estimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente, revocando la resolución de instancia, y declarando la extinción contractual como procedente.



CUARTO .- Como quiera que la empresarial recurrente ve estimado su recurso de suplicación, aun cuando no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas, pero si devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por PULL & BEAR ESPAÑA, S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Bilbao, en autos 128/2016, seguidos a instancias de Blanca contra PULL & BEAR ESPAÑA, S.A. Se revoca la resolución de instancia , declarando la extinción contractual procedente.

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0562-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0562-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.