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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 765/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2021 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA-MONGE PIZARRO, LAURA
Nº de sentencia: 765/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100697
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:925
Núm. Roj: STSJ AS 925:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000171 /2020
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000540/2021, formalizado por el Letrado D JOSE PEREZ CURIEL ROCA, en nombre y representación de la empresa COFELY ESPAÑA SAU, contra la sentencia número 2/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000171/2020, seguidos a instancia de Luis Pablo frente al FONDO GARANTIA SALARIAL, así como las empresas COFELY ESPAÑA SAU, FERROVIAL SERVICIOS SA y ENGIE ESPAÑA SLU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) Obran aportados en el ramo de prueba de FERROVIAL y se dan por reproducidos:
- Pliego de Bases Técnicas y administrativas Contrato prestación de servicios Vigilancia para la Red Básica de Gasoductos ENAGAS de diciembre de 2019.
- Pliego de Bases Técnicas y administrativas Contrato prestación de servicios Vigilancia para la Red Básica de Gasoductos ENAGAS de diciembre de 2015.
El servicio consiste en el seguimiento de todas las trazas o gaseoductos de Enagás, realizándose 3 tipos de vigilancias, se realizan recorridos en vehículo, andando y con equipos de medición. Las vigilancias que debían realizarse las remite ENAGAS a principios de año. Luego se transmiten a los vigilantes a través del encargado. La vigilancia se hace desde inicio a fin de traza, revisando que no halla incidencias, obras, desprendimientos, desperfectos ..., y haciendo mediciones.
En la licitación de 2015 se adjudicaban las 3 zonas como un todo.
En la adjudicación posterior se pudo hacer por zonas.
2º) El actor don Luis Pablo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, con una antigüedad reconocida de 4 de agosto de 2014, (al ser subrogado por esta entidad el 1 de enero de 2016 de la empresa UTE GASODUCTOS ANARIA COLLOSA), en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con el nivel de Oficial de 1ª de mantenimiento, percibiendo una retribución anual con prorrateo de pagas extras de 33.410,42 euros brutos.
El trabajador presta servicios tanto en la CCAA del Principado de Asturias, como País Vasco y Cantabria, estando asignado al CT Centro de transportes de Asturias sito en Llanera, y dentro del Servicio de Vigilancia para la red básica de gaseoductos. Zona Norte.
3º) Rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias.
4º) La entidad COFELY ESPAÑA SAU suscribió contrato de prestación de servicios de Vigilancia de la Traza de Gaseoductos con ENAGAS TRANSPORTE SAU en fecha 4 de febrero de 2020. Siendo el objeto del contrato 'la realización por el contratista para ENAGAS de los servicios de vigilancia de la traza de gaseoductos, en adelante los servicios descritos en el Anexo 2 con el alcance que en el mismo y en el presente documento se señala de acuerdo al Programa de ejecución que se acompaña como Anexo 3'
5º) ENAGAS comunicó a Ferrovial mediante e-mail que no habían sido adjudicatarios de los servicios/suministros asociados a la Petición de oferta que se indica a continuación: Referencia Petición de Oferta rfq NUM000 Descripción petición Oferta: NUM001 Servicio de Vigilancia de la traza del gasoducto ...'. El 29 de enero de 2020 Ferrovial remite e-mail a ENAGAS comunicado que 'hasta la fecha solo se ha puesto en contacto con nosotros ENGIE como nueva adjudicataria y en ningún caso se ha informado por dicha empresa ni por ENAGAS del concreto momento de inicio de dicha adjudicación lo cual es necesario para dar debido cumplimiento a la previsión efectuada por la normativa legal y convencional aplicable en materia de subrogación'.
Mediante e-mail de 29 de enero de 2019 remitido a ENGIE ESPAÑA se les comunica que:
'Nos dirigimos a Vds al haber sido conocedores de que son los adjudicatarios del servicio de Vigilancia de la RBG de ENAGAS. Por todo ello en virtud de lo dispuesto en los diversos convenios colectivos de aplicación así como en el art 44 del ET, en lo referente a sucesión de empresas, procedemos a remitirles electrónicamente la documentación laboral de dicho personal ante el inminente cambio de la contrata, quedando pendiente de envió los contratos de los empleados que se están recopilando y que se remitirán mañana'.
En el citado e-mail Se hace una relación de la documentación que se aporta.
El 30 de enero de 2020 FERROVIAL remite a ENGIE las cartas de subrogación de los empleados objeto de la misma.
6º) La empresa FERRROVIAL remitió al actor un SMS certificado del siguiente tenor literal:
Le comunicamos que, de acuerdo con la resolución adoptada por ENAGAS TRANSPORTE SAU, la adjudicación del Expediente NUM001 para los centros de trabajo de ZONA NORTE Y ZONA SUR del Servicio de Vigilancia para la Red Básica de Gaseoductos ha resultado a favor de la empresa ENGIE SA, con fecha de efectos 1 de febrero de 2020, finalizando por tanto su relación laboral con FERROVIAL SERVICIOS SA, el próximo 31 de enero de 2020. De conformidad con lo previsto en la normativa convencional y legal, esta Entidad ha procedido a remitir la documentación necesaria a la nueva adjudicataria para que proceda a su subrogación en todos sus derechos laborales (SMS CERTIFICADO).
El actor remitió buro fax el 4-2-2020, (recepcionado el 5-2- 2020) a D. Hilario, como RRHHH y RRLLL de ENGIE, en el que le comunica la recepción del anterior SMS, facilitándole su correo electrónico y teléfono para que se pongan en contacto con él y le faciliten las instrucciones necesarias para iniciar su trabajo.
7º) D Hilario, como RRHH y RRLL de COFELY ESPAÑA remite al actor mediante burofax el 11-2-2020, carta fechada el 1-2-2020 del siguiente tenor literal:
'Habiendo sido COFELY ESPAÑA SA adjudicataria de parte del contrato de mantenimiento de las instalaciones de SERVICIO DE VIGILANCIA DE ENAGAS le comunicamos expresamente que dicho servicio lo vamos a desarrollar con personal propio de COFELY ESPAÑA SA por lo que no procederemos a contratarle, ya que ni legal ni convencionalmente se establece la obligación de subrogación del personal que hasta ahora mismo estaba adscrito a dicho servicio'.
La empresa COFELY ha sido adjudicataria de las zonas norte y Sur.
8º) Los trabajadores de FERROVIAL que prestaban servicio de VIGILANCIA de la RBG ENAGAS eran 23. En la zona norte estaban adscritos 10 trabajadores (8 vigilantes y 2 administrativos), 7 a la zona Sur, y 6 a la zona este.
COFELY tiene adscritos al servicio a él adjudicado (Zona norte y Sur) 9 trabajadores, los cuales anteriormente estaban contratados por FERROVIAL. De dichos trabajadores 5 estaban adscritos a la zona norte, los otros 4 estaban adscritos a la zona sur; siendo subrogados por COFELY.
A los trabajadores no se les exige ninguna titulación especial, pero deben tener carnet de conducir.
D Jesús, trabajaba como vigilante para Ferrovial, en el servicio de ENAGAS, y ha sido contratado por COFELY en junio de 2020, realizando el mismo trabajo en ambas empresas, Habiéndole facilitado COFELY un vehículo nuevo para el desarrollo del mismo.
9º) La empresa FERROVIAL vendió a COFELY ESPAÑA SA equipos de medida RGB ENAGAS por importe de 10.983,65 euros (Fecha de la factura 26/2/2020). Estos medidores son necesarios para realizar el servicio.
10º) El día 21 de febrero de 2020 el actor presentó Papeleta de Conciliación ante el UMAC de Oviedo, celebrándose el 5 de marzo 2020 el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de sin avenencia respecto FERROVIAL SA e intentado sin efecto respecto a ENGIE ESPAÑA SLU y COFELY ESPAÑA SA.
'Estimando la demanda de DESPIDO interpuesta por DON Luis Pablo contra FERROVIAL SERVICIOS SA, contra COFELY ESPAÑA SA, contra ENGIE ESPAÑA SLU y contra el FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa COFELY ESPAÑA SA a que a opción de la misma, que deberán efectuar ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido, con las mismas condiciones, o le satisfagan una indemnización cifrada en 16.864,40 euros; condenando a la empresa COFELY ESPAÑA SA, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 91,53 euros día. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Absolviendo al resto de demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:
- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.
Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).
- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.
No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.
Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).
No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.
Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.
- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.
Por todas, STS de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.
En el presente caso, fundamenta la recurrente la adición que propone en el documento número 4 (por error, se refiere al número 6) por ella aportado, que contiene una comparativa entre los kilómetros de gaseoducto a vigilar que venía asumiendo Ferrovial en el año 2019, y los que se preveía debería asumir Engie (nombre comercial de la recurrente) en los años 2020, 2021 y 2022.
Se trata este de un documento elaborado por la propia parte (no consta siquiera quién lo emite o firma), que contiene, además, unas meras previsiones, no corroboradas siquiera para los años 2019 y 2020 con los datos relativos a los kilómetros de vigilancia que en la práctica se llegaron a asumir en tales anualidades, que no puede considerarse suficiente para justificar la adición pretendida.
Por ello, el primer motivo del recurso interpuesto debe ser desestimado.
La sentencia impugnada considera que, cumpliéndose los requisitos exigidos en el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa ahora recurrente, que resultó, a partir de febrero de 2020, adjudicataria del servicio de vigilancia de Enagás en las zonas norte y sur (el demandante venía prestando servicios en la zona norte), debería haberse subrogado en la posición de empresario que anteriormente ocupaba Ferrovial (anterior adjudicataria del citado servicio, para la cual venía prestando servicios el demandante) y que, el hecho de que se negase a ello supone un despido improcedente.
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone:
'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.
Para que resulte aplicable dicho precepto, la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: un elemento subjetivo, representado por el cambio de titularidad de la empresa; y un elemento objetivo, consistente en la entrega efectiva de los elementos de la empresa que permitan la continuidad de la actividad empresarial.
Lo que se transmite, como viene considerando la citada jurisprudencia, debe ser una unidad económica organizada de forma estable, o conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma. Tal unidad económica debe existir con anterioridad a la transmisión.
Pues bien, en el presente caso, y frente a lo razonado en la sentencia impugnada, alega la recurrente en segundo motivo de su recurso, que no ha tenido lugar la transmisión de una unidad económica con identidad propia, exigida conforme a lo indicado, por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para que opere la sucesión de empresas. Indica que el objeto del contrato de vigilancia de gaseoductos no fue el mismo en la contrata anterior (en la que era adjudicataria Ferrovial) y en la actual, en la que es adjudicataria la recurrente, Cofely, por varias razones:
- En primer lugar, porque el contrato que Enagas tenía firmado con Ferrovial aunaba tres zonas, y por tanto, tres gerencias: norte, sur y este; mientras que Cofely suscribió con Enagás dos nuevos contratos, uno para la zona norte y otro para la sur, siendo la este adjudicada a otra empresa.
- En segundo lugar, porque los kilómetros de gaseoducto a vigilar que venía asumiendo Ferrovial eran muy superiores a los que asumió Cofely, alegación esta que justifica en la revisión fáctica interesada en el primer motivo del recurso, que por los motivos arriba expuestos, ha sido desestimada.
La primera de las cuestiones alegadas no excluye el cumplimiento del requisito de transmisión de una unidad productiva con identidad propia.
Si bien es cierto que la empresa ahora recurrente asumió la vigilancia de solo dos de las tres zonas que venía asumiendo la adjudicataria anterior, lo que aquella asumió, conforme se desprende de los pliegos de bases técnicas y administrativas del contrato de prestación de servicios de vigilancia para la red básica de gasoductos Enagás de diciembre de 2015 y diciembre de 2019, fue la realización de las mismas funciones que venía realizando la anterior adjudicataria (vigilancia y seguimiento de las trazas o gaseoductos de Enagás) en las zonas asumidas.
Es reiterada la jurisprudencia que indica que, en el supuesto de que un contrato anteriormente único se divida en varios lotes/zonas en una posterior adjudicación, la subrogación, en su caso, obligará al nuevo adjudicatario de cada lote/zona, en relación con los trabajadores que venían presando servicios en ella.
En el presente caso, consta que el demandante prestaba servicios de vigilancia en la zona norte, que resultó adjudicada a la ahora recurrente. El hecho de que no lo fuese otra de las zonas en las que se realizaba tal vigilancia no excluye la posible subrogación de tal recurrente en las relaciones laborales de los trabajadores que, como el demandante, venían prestando servicios únicamente en las zonas que le fueron adjudicadas.
La segunda de las alegaciones realizadas por la recurrente se fundamenta, como hemos dicho, no en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, sino en los hechos que, según la misma, deberían considerarse probados.
Pues bien, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, es el citado relato fáctico de la sentencia recurrida, así como las afirmaciones que con tal valor se contengan en su fundamentación jurídica, el único del que debemos partir a la hora de enjuiciar las infracciones jurídicas denunciadas. En él no consta que el número de kilómetros de gaseoducto cuya vigilancia asumió Cofely en la zona norte fuese inferior al que afrontaba la adjudicataria anterior, por lo que tal circunstancia en ningún caso podría fundamentar la estimación del recurso.
Así, al contrario de lo argumentado en él, se desprende del relato fáctico de la sentencia impugnada, así como de los documentos que el mismo da por reproducidos, que el objeto del contrato adjudicado a Cofely fue el mismo que el que anteriormente venía desarrollando Ferrovial, anterior empleadora del demandante, asumiendo a partir de febrero de 2020 aquella empresa las funciones que esta venía realizando en la zona norte, en la que prestaba servicios tal demandante.
No se aprecia, por las circunstancias invocadas por la recurrente en el motivo segundo del recurso interpuesto, la infracción denunciada, por lo que procede la desestimación de tal motivo.
En tal motivo, fundamenta tal infracción en que la actividad por ella asumida no puede considerarse desmaterializada dada la relevancia de los medios materiales a emplear y la escasa cualificación de los trabajadores, y que además, ni siquiera se ha asumido una parte relevante de la plantilla, por lo que no puede entenderse concurrente una sucesión de plantillas; y en que los medios materiales que Cofely adquirió de Ferrovial carecen de entidad para entender que ha tenido lugar la transmisión de una unidad productiva.
La concurrencia de sucesión de empresas en determinados supuestos de actividades desmaterializadas en que la empresa entrante asume una parte relevante de la plantilla de la saliente viene siendo afirmada jurisprudencialmente.
El TJUE, en su sentencia TEMCO (24 de enero de 2002, C-51/00) admite la tesis de que concurre una transmisión de una unidad económica, y por tanto, opera la sucesión de empresas, en los sectores 'desmaterializados', en los cuales, el elemento fundamental para el funcionamiento de la actividad, es la mano de obra, siempre que el nuevo adjudicatario asuma una parte relevante de la plantilla del anterior.
Así, la transmisión de elementos materiales o inmateriales de activo empresarial no constituye una condición necesaria para que opere la sucesión de empresas, en los citados sectores desmaterializados (por el contrario, en los demás sectores, se mantiene el requisito de transmisión de una parte relevante del activo necesario para el desarrollo de la actividad para entender aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores).
En la misma línea, el Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 25 de octubre de 2018 (REC. 4.007/2016) que:
'Nuestra reciente STS de 12 julio 2018 (rec. 2228/2015) ha tenido ocasión de recopilar la doctrina que viene guiando nuestras decisiones, en general sobre subrogación empresarial y que es conveniente recordar .... Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne) ....
... La llamada 'sucesión en plantilla'. Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 07/11/05 -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06-; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 - rcud 3520/14-).
Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14-)'.
En el presente caso, considera la juzgadora de instancia que la actividad desempeñada por la empresa ahora recurrente a consecuencia del contrato a ella adjudicado, de vigilancia de gaseoductos de Enagás descansa esencialmente en la mano de obra, y por ello, debe considerarse desmaterializada.
Tal actividad consiste en el seguimiento de los gaseoductos de Enagás, realizando recorridos tanto en vehículo como a pie y empleando equipos de medición.
Del relato de hechos probados de su resolución se desprende lo siguiente:
- Que de los 23 trabajadores que Ferrovial tenía adscritos al servicio de vigilancia de la red de gaseoductos de Enagás, 10 estaban adscritos a la zona norte, 7 a la zona sur y 6 a la este.
- Que Cofely ha asumido la posición de empresario, subrogándose en los contratos de 5 de los trabajadores que prestaban servicios en Ferrovial en la zona norte y 4 de los que prestaban servicios en la zona sur (la zona este, recordemos, ha sido adjudicada a otra empresa).
Además, en junio de 2020, Cofely contrató a otro de los trabajadores que venían prestando servicios para Ferrovial.
- Que Ferrovial vendió a Cofely equipos de medida RGB Enagás por importe de 10.983,65 euros en fecha 26 de febrero de 2020, y que tales equipos son necesarios para prestar el servicio.
- Que la empresa Ferrovial se subrogó, el 1 de enero de 2016, en el contrato de trabajo del demandante, que anteriormente venía prestando servicios para UTE Gasoductos Anaria Collosa.
- Que Ferrovial remitió a Cofely la documentación laboral del personal que prestaba servicios en el contrato adjudicado a esta última empresa, así como las cartas de subrogación.
No consta, por el contrario, ni ha pretendido incluir el recurrente, por lo que no puede tenerse en consideración para la resolución del presente recurso, la adquisición por su parte de vehículos, o de cualquier otro medio material o inmaterial necesario para el desempeño de la actividad (únicamente se refleja que la empresa facilitó un nuevo vehículo al trabajador que contrató en junio para el desarrollo de su trabajo).
Tampoco consta la adscripción de personal propio al desarrollo del contrato en el que venía prestando servicios el actor.
Por otra parte, la ausencia de cualificación en la plantilla resulta indiferente, siendo consideradas como el paradigma de las actividades desmaterializadas las de limpieza o seguridad, que tampoco exigen una formación o cualificación especial. Lo relevante a la hora de determinar si una actividad puede considerarse como desmaterializada es, únicamente, si tal actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra o requiere relevantes medios materiales o inmateriales para ser desarrollada.
Pues bien, en el presente caso, no consta la necesidad de tales medios para el desempeño de la actividad. Los únicos que resulta probado que la ahora recurrente ha adquirido para su desarrollo lo fueron precisamente a la anterior empleadora del demandante (Ferrovial).
Además, de la plantilla que venía empleando Ferrovial en las zonas norte y sur, Cofely asumió a más de la mitad, lo que debe considerarse una parte cuantitativamente relevante de la misma (no constan las funciones que el personal asumido desempeñaba, pero tampoco que entre el que prestaba servicios para Ferrovial hubiese trabajadores con mayor cualificación o responsabilidad que otros).
Por ello, entendiendo que concurren los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, debemos entender, con la magistrada de instancia, que se ha producido una sucesión de empresas, lo que lleva a declarar la improcedencia del despido del demandante, siendo responsable la empresa Cofely.
Procede así, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso interpuesto por COFELY ESPAÑA SA frente a la Sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de don Luis Pablo frente a la recurrente, a FERROVIAL SERVICIOS SA, a ENGIE ESPAÑA SLU, y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la recurrente al abono de las costas procesales causadas, incluidos los honorarios del letrado de la impugnación, en la cuantía de 500 euros más IVA para cada uno de los impugnantes.
Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.