Sentencia Social Nº 7652/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4257/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0011652

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 22 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7652/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por SOREA, SOCIEDAN REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 11 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 516/2009 y siendo recurrido/a Dulce , Marta , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE VALLS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17-4-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando las demandas interpuestas por SOREA, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE VALLS, Doña Marta y Doña Dulce en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.

Estimando las demandas interpuestas por el AYUNTAMIENTO DE VALLS. contra SOREA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Doña Marta , revoco las resoluciones administrativas impugnadas dejando sin efecto el recargo impuesto en la misma al Ayuntamiento de Valls condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1°) El Trabajador prestaba servicios para Sorea con antiguedad desde el 03 03. 1998, como operario de reparaciones, con la categoría de peón, sufriendo el 01.07.2008 un accidente de trabajo, en Valls (Tarragona), a consecuencia del cual falleció. (Acta de infracción obrante al expediente administrativo -EA-, informe de investigación del accidente aportado por Sorea como documento 1 de su ramo de prueba).

2°) Sorea tiene como actividad la captación, distribución y tratamiento de aguas, siendo titular de la concesión administrativa del servicio municipal de abastecimiento de agua potable de Valls a partir del correspondiente contrato administrativo de gestión de servicio. Acta de infracción obrante al expediente administrativo -EA-)

Sobre las 18:30 horas del día 30.06.2008, el operario de guardia de la zona de Valls (Don Pedro Enrique ) recibió una llamada telefónica por la que se le comunicaba que había aparecido una fuga de agua en una zanja que se había realizado en la zona de la C/ Abat Llort para la realización de unas obras en el Colegio Maria Cor de Valls, el operario de guardia comprobó la fuga y al comprobar que era leve pospuso los trabajos de reparación al día siguiente.

A primera hora del día siguiente el encargado distribuyó los trabajos a realizar siéndole encomendada al trabajador y al Sr Ovidio que llegaron a la zanja sobre las 10 00, observando que se habia practicado un agujero en la acera existente entre la zanja del muro del Coletio (probablemente por los responsables de las obras) y la calzada de la C/ Abat Llort, quedando al descubierto un tubo de conducción de agua de fibrocemento con una pequeña grieta de la que salía agua. El Trabajador y el Sr. Ovidio descubrieron el tuvo para intentar colocar una abrazadera para impedir que saliera agua comprobando que por debajo de este pasaba perpendicularmente una raiz de árbol que lo impedia. El Sr Ovidio fue entonces al almacén a por una sierra con la que comenzó a cortar la raiz hasta que llego un momento en el que no pudo seguir y le paso la sierra al Trabajador para ir a buscar una pequeña hacha, en ese momento oyo un ruido y vio gran cantidad de humo y al Trabajador tendido en la zanja. El Trabajador recibió una descarga eléctrica que le produjo la muerte. (Acta de Infracción).

La sierra utilizada por los trabajadores era una sierra sable manual de vaivén con baterla y marcado. CE El accidente se produjo cuando en un momento determinado la punta de la hoja de corte de la sierra atravesó el recubrimiento aislante correspondiente a una fase separada de una linea de 1100 voltios de tensión, que estaba activa en ese momento, dicha fase se encontraba junto a otras dos de la misma linea unoa 14 cm por debajo de la parte inferior de la tuberia. No se había cortado la corriente de agua por lo que había agua en la zona más próxima a la raíz que se estaba cortando. El contacto eléctrico no se produjo a través de la sierra, la hipótesis más plausible es que alguna parte del cuerpo del operario tocara el agua, ya que la corriente va siempre hacia el elemento más conductor, en este caso el agua. (Acta de infracción).

3º) El trabajador, era electricista de formación había recibido los EPIS necesarios y realizado varios cursos de formación específicos (riesgo eléctrico en el ambiente laboral -6 horas en el 2003 Reparaciones en Tuberías de Fibrocemento -1 hora en 2005- y Trabajos en la Red con Interferencias de Cableado Eléctrico -2 horas, 2005-. Este último curso se centró en la explicación de la Instrucción Interna IS-T-04, aplicable a todos los trabajos de reparación que se realicen en la red de agua potable y saneamiento (punto 2). En relación a las actuaciones no programadas como era la que realizaba el Sr. Agapito , la instrucción indica que cuando el trabajo a realizar comporte algún riesgo se dará aviso al responsable inmediato para valorar y analizar las posibles soluciones'. Se fija como primera tarea la detección previa de cables antes de abrir una zanja. En primer lugar se deberían revisar los planos de servicio, cuando se cuente con ellos. A continuación se debería analizar visualmente la zona de trabajo para detectar si hay estaciones transformadoras, cuadros eléctricos, postes, farolas, etc. Seguidamente se revisaría el interior de las arquetas y el estado de reposición del pavimento, losas y aglomerado y la posible existencia de depresiones o cambios de nivel del terreno. Por último, cuando las informaciones obtenidas de la situación de los servicios no resultaran fiables o haya dudas razonables se debería utilizar un detector de cables y conducciones enterradas. Esta instrucción se incluye como Anexo en la evaluación de riesgos para obras sin proyecto realizada por la empresa. (Acta de Infracción y documentos aportados por Sorea como documento 2,3 y 8 de su ramo de prueba).

4º) La empresa SOREA únicamente disponía, en el momento del accidente, de un detector de corriente eléctrica para todo el personal de la zona de Valls. Dicho detector se encontraba habitualmente en el almacén de la empresa. En otras zonas, como Torredembarra o Penedés, según manifestaron los delegados de prevención entrevistados, los operarios de averías suelen llevar un detector en la furgoneta, por regla general. Antes del accidente, ni el operario de guardia ni el encargado ni, finalmente, los operarios que fueron a reparar la tubería hicieron uso del detector de metales. Tampoco se había recabado información acerca de la posible existencia en la zona de líneas eléctricas enterradas. (Acta de infracción).

5º) A consecuencia del referido accidente, el Trabajador falleció, dando lugar a las siguientes prestaciones de seguridad Social viudedad, orfandad, auxilio por defunción (Expediente administrativo.No controvertido).

6º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción contra Sorea y el Ayuntamiento y propuso al INSS el inicio de actuaciones a fin de imponerle el recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas del mismo. (Acta de Infracción obrante en autos).

7°) Tramitado el preceptivo expediente administrativo, la Dirección Provincial del INSS de Tarragona dictó resoluciones de 01.12.2008 (por la viudedad), de 16.01.2009 (por el auxilio por defunción) y de 16.01.2009 (por indemnización a tanto alzado), declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, solidariamente de Sorea y el Ayuntamiento y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo se incrementaran en el 30% con cargo a Sorea y el Ayuntamiento con las consecuencias legales inherentes. (EA obrante en autos).

8°) Contra dichas resoluciones se formularon las correspondientes reclamaciones previas, que fueron desestimadas por nuevas resoluciones del INSS quedando agotada la vía administrativa. (No controvertido).

9°) Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 11 de Barcelona se dictó sentencia el 20.09.2011 , desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sorea contra la Resolución de los Servícios Territoriales de Tarragona, del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cataluña en la que se impuso a Sorea la sanción de 8.196€ propuesta en el Acta de Infracción. En el Fundamento de Derecho 5º de dicha sentencia se considera acreditado que la empresa no siguió un procedimiento o una planificación adecuada del trabajo en la que se hubiera incluido la consulta de los planos de redes eléctricas de la zona que podría haber permitido identificar a priori el riesgo de contacto eléctrico y solicitar la descarga correspondiente para realizar los trabajos, incluso sin necesidad de haber utilizado el detector, por lo que infringió el artículo 15.4 de la LPRL siendo la sanción impuesta proporcionada. (Sentencia aportada como diligencia final por Sorea). Dicha sentencia es firme (no controvertido).

10°) El Departament de Treball por Resolución de 02-11-2009, estimó las alegaciones efectuadas por este Ayuntamiento contra la sanción impuesta a raíz del accidente del Sr. Agapito , revocando la extensión de la responsabilidad solidaria al Ayuntamiento de Valls. (Documento n° 1 aportado por el Ayuntamiento en su ramo de prueba).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Sorea Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, S.A. (SOREA), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Dulce y Marta ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de SOREA SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A. invocando como primer y segundo motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de los folios 39 a 53, lo que debe ser desestimado pues el contenido que pretende suprimir y que la juzgadora ha fijado en aquél hecho probado viene especificado en la Instrucción Interna IS-T-04 obrante en los folios 219 a 223 de los autos.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues no se cumple ninguno de los requisitos para que prospere la revisión fáctica pues no se ampara en prueba documental o pericial de la que se desprenda el error de la juzgadora de instancia, por cuanto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación):

'1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por incorrecta aplicación de los arts. 14 , 15.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales así como el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y el art. 123 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y jurisprudencia que la desarrolla.

La recurrente considera que ha quedado acreditado que la empresa ha cumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales ( cumplió con la vigilancia de la salud del trabajador, con la formación e información del actor en materia de prevención de riesgos laborales, entregó los equipos de protección individual y ha realizado y actualizado en todo momento el plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva) y que no procede el recargo de medidas de seguridad. Considera que la causa del accidente, según el informe de investigación hecho por la empresa, fue la imprudencia o negligencia exclusiva del propio trabajador y no previsible o evitable por el empresario, pues los operarios al no ver ningún indicio o señal de la existencia de cableado eléctrico, no avisaron ni a su superior inmediato ni utilizaron el detector de cableado eléctrico, tal y como habían sido informados a través de la instrucción interna IS-T-04 de trabajos en la Red con Interferencias de Cableado Eléctrico. También considera que no se dan los requisitos para imponer recargo de prestaciones, pues no existió infracción de norma alguna en materia de prevención de riesgos laborales ni nexo de causalidad entre el accidente de trabajo y la omisión de seguridad, siendo la causa del accidente la imprudencia o negligencia exclusiva de los trabajadores no previsible o evitable por el empresario.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar transcribiendo la reciente doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 12 de junio de 2013 Rec. 793-12 que viene a proclamar que 'conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 )entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestacionesde seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.'.'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 )es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 )del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.'.

A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajadoro por culpa exclusiva de tercerosno evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC (LA LEY 1/1889)y 15.4 de la LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Y en cuanto a la imprudenciadel trabajador accidentadocomo causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente ha de tenerse en consideración que la única imprudenciaeximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las ordenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que ' el concepto de imprudencia temerariano tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudenciase configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'.

Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria... se diferenciade la imprudenciaprofesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temerariapresupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajadoren que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad;

conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temerariapara excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Y aplicando dicha doctrina al caso de autos, no podemos sino desestimar las alegaciones de la recurrente por cuanto existió infracción de medida de seguridad imputable a la empresa, causación de un daño efectivo al trabajador accidentado y relación de causalidad entre el accidente producido y la infracción de medidas de seguridad.

En efecto, consta en los hechos declarados probados que sobre las 18:30 horas del día 30 de junio de 2008, el operario de guardia de la zona de Valls recibió una llamada telefónica por la que se le comunicaba que había aparecido una fuga de agua en una zanja que se había realizado en la zona de la calle Abat Llort para la realización de unas obras en el colegio María Cor de Valls, el operario de guardia comprobó la fuga y al comprobar que era leve pospuso los trabajos para el día siguiente. A primera hora del día siguiente, el encargado distribuyó los trabajos a realizar siéndole encomendada al trabajador fallecido y Don. Ovidio que llegaron a la zanja sobre las 10:00, observaron que se había practicado un agujero en la acera existente entre la zanja del muro del colegio y la calzada de la calle Abat Llort, quedando al descubierto un tubo de conducción de agua de fibrocemento con una pequeña grieta de la que salía agua.

El trabajador fallecido y el sr. Ovidio descubrieron el tubo para intentar colocar una abrazadera para impedir que saliera agua, comprobando que por debajo de éste pasaba perpendicularmente una raíz de árbol que lo impedía. El Sr. Ovidio fue entonces al almacén a por una sierra con la que comenzó a cortar la raíz, hasta que llegó un momento en el que no pudo seguir y le pasó la sierra al trabajador fallecido para ir a buscar una pequeña hacha, en ese momento oyó un ruido y vio una gran cantidad de humo y al actor tendido en la zanja. Aquél recibió una descarga eléctrica que le produjo la muerte. El accidente se produjo cuando la punta de la hoja de corte de la sierra atravesó el recubrimiento aislante de un cable correspondiente a una fase separada de una línea de 1100 metros de tensión ; no se había cortado la corriente de agua por lo que había agua en la zona más próxima a la raíz que se estaba cortando. La hipótesis más plausible es que alguna parte del cuerpo del operario tocó el agua ya que la corriente va al elemento más conductor. El inspector de trabajo actuante que propuso la imposición de recargo de prestaciones imputa a la empresa el incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del TRLET y los artículos 14 y 15.1 de la LPRL que recogen el derecho de los trabajadores a la protección frente a los riesgos laborales y los principios generales de la acción preventiva, y específicamente lo dispuesto en el Anexo IV parte C del RD 1627/1997 de disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, en concreto los artículos 9.a ) ( medidas de planificación antes de comenzar trabajos en tierra para reducir trabajos por cables) y 10.b) ( por no haber localizado las instalaciones de distribución de energía existentes antes del comienzo de la obra). La recurrente considera que no ha infringido la normativa de prevención de riesgos laborales, pero con independencia del cumplimiento de las obligaciones preventivas que cita cuyo incumplimiento no se le imputa, consta en el hecho probado 9º que se dictó sentencia firme por el juzgado contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona, en la que se considera acreditado que la empresa Sorea no siguió un procedimiento o una planificación adecuada del trabajo en la que hubiera incluido la consulta de los planos de redes eléctricas de la zona que habría podido identificar a priori el riesgo de contacto eléctrico y solicitar la descarga correspondiente para realizar los trabajos, incluso sin necesidad de haber utilizado el detector, infringiendo lo dispuesto en la normativa de prevención de riesgos laborales señalada por el inspector actuante en relación con el art. 15.4 de la LPRL . La doctrina constitucional, entre otras y más recientemente la STC 21/2011 de 14-marzo , mantiene el principio general de vinculación de la sentenciafirme del orden contencioso - administrativorespecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social, doctrina que es acogida por el Tribunal Supremo entre otras, en la sentencia de 10 de julio de 2012 Rec. 1980/2011 . Considera la recurrente que hubo imprudencia o negligencia exclusiva del propio trabajador y no previsible o evitable por el empresario, pues los operarios al no ver ningún indicio o señal de la existencia de cableado eléctrico, no avisaron ni a su superior inmediato ni utilizaron el detector de cableado eléctrico, tal y como habían sido informados a través de la instrucción interna IS-T-04 de trabajos en la Red con Interferencias de Cableado Eléctrico, pero olvida con sus alegaciones que sólo la imprudencia temeraria es causa de exoneración de la responsabilidad de la empresa, y que ni siquiera en su escrito de recurso atribuye dicha calificación a la conducta del trabajador. Cierto es que existía la instrucción interna IS-T-04 - incluida como Anexo en la evaluación de riesgos para obras sin proyecto realizada por la empresa-, que menciona la recurrente, que imponía en caso de que el trabajo a realizar comportara algún riesgo, se daría aviso al responsable superior, pero se fijaba también como primera tarea la detección previa de cables antes de abrir una zanja, revisando los planos de servicio cuando se cuente con ellos y analizar visualmente la zona para detectar si había estaciones transformadoras, cuadros eléctricos, postes , farolas,.., revisar el estado de las arquetas y de reposición del pavimento, losas y aglomerados,.. y finalmente, si las informaciones obtenidas sobre la situación de los servicios no resultaran fiables o hubiera dudas razonables se debería utilizar un detector de cables y conducciones enterradas; y si bien es cierto que no consta que se avisara al responsable inmediato, no podemos entender que ello constituya imprudencia temeraria del trabajador, pues no pudieron valorar la verdadera existencia de un riesgo que hiciera necesario avisar al responsable inmediato pues precisamente como alega la recurrente en su recurso no había ningún indicio o señal de la existencia de cableado eléctrico, y además el operario de guardia que comprobó la fuga vio que era leve, y el encargado les encargó dicho trabajo pudiendo los operarios haber confiado en que no había ningún riesgo a tenor de que aquél había valorado la fuga como leve posponiendo los trabajos a realizar para el día siguiente y que los riesgos habían sido valorados por el encargado que les encomendó el trabajo.

Tampoco pudieron prever o comprobar la existencia de un riesgo al no haberles facilitado la empresa los planos de servicio de la zona en la que trabajaban incumpliendo la normativa de riesgos laborales que impone tal obligación, lo que impidió además que consideraran necesario el uso del detector de cableado eléctrico. Olvida la recurrente, que el art. 15.4 de la LPRL establece que 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.', precepto que consta infringido por la empresa pues la empresa debió prever la imprudencia no temeraria que pudiera cometer el trabajador, consultando los planos de redes eléctricas de la zona con carácter previo a la realización del trabajo o habiendo el operario de guardia o por lo menos el encargado - como persona encargada por la empresa para velar por la seguridad de los trabajadores-, utilizar el detector de corriente eléctrica existente en el almacén, máxime teniendo en cuenta que la zanja estaba próxima a un colegio - lo que hacía por lo menos posible imaginar que podría haber cableado eléctrico- lo que les hubiera permitido detectar el riesgo y evitar el fatal y trágico resultado ocurrido. La recurrente niega también la existencia de nexo causal con el accidente mortal ocurrido, lo que debe ser también desestimado por esta Sala, pues fue el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que hemos analizado la que provocó la muerte del trabajador, cuyo cumplimiento podría haber evitado.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de SOREA SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS S.A. contra la sentencia del juzgado social 2 de TARRAGONA, autos 516/2009, de fecha 11 de enero de 2013,, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.