Sentencia Social Nº 7655/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5218/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8049807

EBO

Recurso de Suplicación: 5218/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7655/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Cosme frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 12 de julio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1037/2012 y siendo recurrido Fondo de Garantía Salarial y Roca Corporación Empresarial, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cosme , contra la empresa ROCA CORPORACIÓN EMPRESARIAL S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a las entidades demandadas de toda pretensión declarativa y de condena frente a ellas ejercitada'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La empresa demandada, Roca Corporación Empresarial S.A. (CIF nº A62789102), con domicilio en la ciudad de Barcelona, se dedica a la fabricación de elementos para la construcción, principalmente sanitarios.

SEGUNDO.- Desde el 25 de mayo de 1998 el demandante, D. Cosme , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios como consultor informático en el departamento de informática de la empresa demandada, principalmente en equipos y proyectos relacionados con la seguridad.

TERCERO.- En una primera etapa, al menos hasta noviembre de 1999, los servicios prestados por el actor eran facturados por la compañía Redes de Datos e Internet S.L. (RDI) (CIF nº B61194478), que era una empresa contratada como proveedora informática por la demandada.

La facturación era mensual, de importe variable, e incluían los servicios prestados por el demandante y otros trabajadores también destinados en la demandada (D. Justiniano y Dª. Carina ).

CUARTO.- En una segunda etapa, al menos desde enero de 2001, los servicios eran facturados directamente por el demandante.

La facturación era mensual, de importe variable, en función de las horas trabajadas, y desde octubre de 2008 con desglose de las horas dedicadas a cada proyecto.

QUINTO.- La sociedad Mara Sistemas S.L. (CIF nº B91282392) se dedica a la consultoría informática, y fue constituida el día 23 de mayo de 2003.

El demandante es apoderada de la misma desde el 11 de agosto de 2003; y administrador único desde el 28 de enero de 2004.

SEXTO.- La sociedad Mara Sistemas S.L. es proveedora de la empresa demandada, suministrándole equipos y programas informáticos, especialmente para la protección (cortafuegos).

En el año 2011 la facturación de los servicios y suministros de Mara Sistemas S.L. a la demandada ascendió a 65.655,20 euros.

SÉPTIMO.- En el año 2011 la facturación de los servicios del actor a la empresa demandada ascendió a 55.643,10 euros brutos.

OCTAVO.- Según la declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) correspondiente al ejercicio 2011, el demandante declaró unos ingresos por actividades económicas de 60.219,10 euros brutos; deduciendo 3.050,52 euros en concepto de gastos de Seguridad Social, 1.101,88 euros en concepto de arrendamientos y cánones, 2.111,52 euros en concepto de tributos fiscalmente deducibles, 1.375 euros por otros conceptos fiscalmente deducibles (excepto provisiones), y 2.629,01 euros por el conjunto de provisiones deducibles y gastos de difícil justificación.

Según el resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) la facturación del actor en el ejercicio 2011 fue de 60.219,10 euros.

NOVENO.- El Actor consta de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), desde el 1 de mayo de 1998.

DÉCIMO.- El actor prestaba sus servicios para la empresa demandada tanto desde la propia sede de la misma como desde su propio domicilio, mediante conexión telemática.

DÉCIMO PRIMERO.- La empresa demandada facilitó al actor un teléfono móvil, y asumió el gasto de la línea ADSL de su domicilio.

Asimismo, le proporcionó una cuenta de correo electrónico del dominio de la empresa.

DÉCIMO SEGUNDO.- El actor disponía de una ubicación fija en las instalaciones de la empresa, con los equipos informáticos necesarios para el desarrollo de sus funciones; todos ellos de propiedad de la empresa demandada.

DÉCIMO TERCERO.- Los proyectos en cuyo diseño, desarrollo o mantenimiento colaboraba el actor eran propiedad de la empresa demandada.

DÉCIMO CUARTO.- El actor disponía de una tarjeta de control de acceso a las dependencias de la empresa demandada.

Según los registros de control de accesos el actor acudía a las dependencias de la empresa casi a diario, permaneciendo en la misma habitualmente entre las 9:00 y las 13:00 horas.

DÉCIMO QUINTO.- Al objeto de poder ausentarse de las dependencias de la empresa antes de su hora habitual el demandante precisaba de un volante de salida, al igual que los trabajadores por cuenta ajena de la compañía demandada.

DÉCIMO SEXTO.- El demandante era convocado por la empresa a las reuniones de trabajo y estancias relacionadas con los proyectos en los que participaba, junto con los trabajadores por cuenta ajena de la demandada.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La empresa demandada proporcionó al actor formación relacionada con sus funciones.

DÉCIMO OCTAVO.- Los responsables de la empresa demandada cursaban al actor instrucciones relacionadas con los proyectos en los que participaba, principalmente por correo electrónico, y en mensajes dirigidos a todas las personas que participaban en aquellos proyectos.

DÉCIMO NOVENO.- El demandante debía coordinarse con el resto de personas del departamento para decidir los periodos en los que no prestaría servicios durante la época vacacional.

VIGÉSIMO.- La empresa demandada prescindió de los servicios del actor con efectos a 1 de octubre de 2012; contratando a dos empresas proveedoras para que asumieran los mismos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Reitera el actor la improcedencia del despido que alega haberse producido cuando la sociedad demandada decidió prescindir de sus servicios (laborales) 'con efectos a 1 de octubre de 2012, contratando a dos empresas proveedoras que asumieran los mismos' (hp 20º); laboralidad de la relación habida entre las partes que la sentencia recurrida rechaza en función de lo argumentado en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, tras desestimar las excepciones de 'falta de competencia del orden jurisdiccional social' (que 'es precisamente el competente para pronunciarse' sobre dicha cuestión, sin perjuicio de que pueda carecer de legitimación activa para el ejercicio de acciones laborales si finalmente no se considera acreditada su condición de trabajador por cuenta ajena') y de 'litisconsorcio pasivo necesario', al no resultar exigible el llamamiento de la empresa 'proveedora de la demandada en la que tiene una muy relevante participación el demandante' -Mara Sistemas SL- quien predica 'el carácter laboral de los servicios por él prestados como supuesto trabajador autónomo, con independencia de las (indiscutidas) relaciones mercantiles' entre ambas sociedades.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los motivos de revisión fáctica articulados por la recurrente debemos advertir (en contra de la conclusión judicialmente alcanzada) que el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa relativa a la laboralidad de la relación habida entre las partes habrá de decidirse desde el indisponible examen de la competencia de este Orden Social para conocer de la 'acción de despido' efectivamente ejercitada por la actora en su inicial escrito y que ésta vincula a la unilateral ruptura del vínculo subyacente en los términos que ofrece el incombatido vigésimo hecho probado; actuando, de esta forma, la naturaleza del nexo habido entre las partes como legal condicionante de la atribución jurisdiccional para conocer de la acción deducida bajo su amparo ( AATS de 25 de junio de 2013 y 8 de julio de 2014 , STS de 5 de diciembre de 2011 y sentencias de la Sala de 23 de noviembre de 2009 , 18 de mayo de 2011 y 25 de marzo de 2014 ) y no -como considera el Juzgador a quo- para deslegitimar al trabajador demandante en el ejercicio de la misma al revelarse la falta o ausencia de jurisdicción como previa a un eventual déficit de legitimación activa.

Reconduciendo el análisis de la cuestión en estos definidos términos debe ponerse también de manifiesto (en armonía con lo resuelto por el último de los pronunciamientos que se citan) que en la medida que nos encontramos ante una medida de orden público procesal la atribución de competencia 'debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes'. Se reproduce, así, lo ya manifestado en nuestro pronunciamiento de 18 de mayo de 2011 según el cual 'Tratándose de solventar competencia de este orden social de la jurisdicción para conocer de la deducida acción de despido, la Sala debe decidir sobre la misma sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse -en principio- a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia para, de esta forma, pronunciarse fundadamente y con sujeción a derecho, sobre la real naturaleza del vínculo subyacente entre las partes ( STS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras). Lo que no impide -se advierte- que su eventual correspondencia con la realidad expresada en el relato fáctico (tras la valoración de las pruebas documentales aportadas, testificales y de confesión practicadas) obligue a dar por reproducido y en evitación de innecesaria repetición, el contenido de los hechos integrantes de dicha declaración de probanza'. Como así sucede con una revisión del relato fáctico cuya propuesta se limita a modificar el contenido de los hechos segundo, cuarto y décimonoveno en los términos que a continuación pasamos a analizar.

TERCERO.-El rechazo de la primera de las propuestas alternativas (2º) se deriva de la predeterminante incorporación que ofrece a su relato para sustituir la neutralidad del término judicialmente consignado ('presta servicios...') por el predeterminante 'trabaja', expresivo de una laboralidad sobre la que precisamente se centra la quaestio decidendi (lo que, y en congruencia, permite también considerar sus funciones como de 'informático' a desarrollar en los términos que expresa la documental aportada).

Como modificación del segundo hecho probado se pretende sustituir la 'facturación mensual de importe variable en función de las horas trabajadas y desde octubre de 2008 con desglose de las horas dedicadas a cada proyecto...' por una 'facturación mensual con importe fijo y de conformidad con las directrices de la empresa se debía imputar las horas y gastos extras, así como de viaje, gastos diversos y comidas de trabajo a un proyecto'. Pretensión revisoria que debe seguir la suerte adversa de la que le precede en la medida que el documento que le sirve de soporte no objetiva ni evidencia la realidad que pretende expresar su propuesta en orden a una injustificada retribución fija mensual; debiendo hacerse extensivo su rechazo a la sustitución que se postula del particular referente a que el actor 'no prestaría servicio durante la época vacacional' por el que refiere ('no trabajaría...' -hp 10º-), al participar del mismo defecto que se imputa a la revisión del segundo de sus ordinales.

CUARTO.-Como motivo jurídico de censura invoca el recurrente la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación son la doctrina jurisprudencial de ambos preceptos, al concurrir (frente a lo judicialmente razonado -fj cuarto de la sentencia-) los requisitos definitorios de una preexistente relación de trabajo entre las partes: 'a) voluntariedad y prestación de servicios intuitu personae; b) ajeneidad...c)...dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona...' a cambio de 'retribución'.

Reiterando la doctrina jurisprudencial que en la misma se contiene fija la STS de 25 de marzo de 2013 'los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral , y que cabe resumir en los siguientes:

A) Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo';

B) Asimismo, aparte de la presunción iuris tantum de laboralidad que el (invocado) art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

C) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios' añadidos y que son los siguientes:

1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios . En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. A sensu contrario, cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias.

2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen (añade el Alto Tribunal) elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ...

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo...compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones...; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad...; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ...; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender...; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo... y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...'.

QUINTO.-Precisando el ámbito y jurídicos efectos de las notas que se dejan relatadas, afirma el posterior pronuncimiento del mismo Tribunal (en su sentencia de 19 de febrero dde 2014) que el requisito relativo a la dependencia entendida como 'integración en el ámbito de organización y dirección del empresario no contradice la necesaria autonomía profesional imprescindible en determinadas actividades; no afectando tampoco a la naturaleza de la relación subyacente la forma de la retribución en la medida que la jurisprudencia no exige que la misma 'sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación...(admitiéndose) ...dentro del concepto de salario la retribución por resultado. Carácter que no se vé, de igual modo, condicionado por el hecho de que el reclamante 'perciba sus retribuciones ... a través de una sociedad de la que es administrador único, circunstancia que en este ámbito jurisdiccional -advierte dicha sentencia- no es decisiva' en aquellos supuestos en que 'la prestación del servicio del demandante es personal, y cualquiera que haya sido la causa de la anomalía consistente en instrumentar la percepción salarial a través de una sociedad y las consecuencias que ello pudiera tener en otros órdenes...'.

Avanza la sentencia que se cita en su razonamiento reiterando la 'irrelevancia de la fraudulenta interposición de una sociedad mercantil a los efectos de enervar el carácter laboral de la relación' (ex SSTS de 10 de julio de 2000 ) en términos similares a los adoptados en su pronunciamiento dw 18 de octubre de 2006 cuando señala 'Las altas en el Régimen Especial de Autónomos, el pago de licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter; más bien forman parte del mecanismo que se ha puesto en marcha para tratar de descalificar la relación como laboral'; para concluir afirmando que 'la existencia o no de vacaciones anuales no es un dato decisivo , puesto que el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral'.

SEXTO.-En el supuesto ahora analizado, desde la dimensión jurídica ofrecida por un inalterado relato fáctico que (en lo sustancial de su contenido) se manifiesta conforme a la posición adoptada por los litigantes y a la prueba por ellos aportada, la conclusión que se obtiene debe necesariamente diferir de la judicialmente obtenida en contra de la naturaleza de la relación habida entre las partes; aplicando al caso aquellos consolidados criterios jurisprudenciales.

El actor (de alta en el RETA desde el 1 de mayo de 1998) viene prestando sus servicios como 'como consultor informático en el departamento de informática de la empresa demandada, principalmente en equipos y proyectos relacionados con la seguridad' desde el día 25 de dicho mes; servicios que 'al menos hasta noviembre de 1999...eran facturados (de forma mensual y por importe variable) por la Compañía Redes de Datos e Internet SL...contratada como proveedora informática por la demandada'. Al menos desde el año 2001 el actor procedió a girar facturas mensuales y de importe variable 'en función de las horas trabajadas' (desglosando -desde octubre de 2008- 'las horas dedicadas a cada proyecto') que -en el año 2011- alcanzó la cifra de 65.655,20 euros brutos.

Ejecutaba su actividad 'tanto desde la propia sede' de la sociedad demandada 'como desde su propio domicilio mediante conexión telemática', facilitándole aquélla (quien 'asumió el gasto de la línea de ADSL') 'un teléfono móvil' y 'una cuenta de correo electrónico del dominio de la empresa' en la que 'disponía de una ubicación fija en (sus) instalaciones...con los equipos informáticos necesarios para el desarrollo de sus funciones, todos ellos propiedad' de la misma; como también lo eran 'los proyectos en cuyo diseño, desarrollo o mantenimiento colaboraba el actor...' quien 'disponía de una tarjeta de control de acceso a las dependencias de la empresa en la que habitualmente permanecía 'entre las 9:00 y las 13:00' (precisando de un 'volante de salida, al igual que los trabajadores por cuenta ajena de la Compañía demandada', para 'poder ausentarse...antes de su hora habitual).

El demandante 'era convocado por la empresa a las reuniones de trabajo y estancias relacionadas con los proyectos en los que participaba, junto con los trabajadores por cuenta ajena de la demandada' quien, de igual modo, le 'proporcionó...formación relacionada con sus funciones'; recibiendo de 'los responsables de la empresa demandada ...instrucciones relacionadas con los proyectos en los que participaba principalmente por correo electrónico y en mensajes a todas las personas que participaban' en los mismos al tiempo que 'debía coordinarse con el resto de las personas del departamento para decidir los períodos en que no prestaría servicios durante la época vacacional'.

SEPTIMO.-A diferencia del supuesto enjuiciado por la sentencia que se cita del Alto Tribunal, en el presente caso no se trata de analizar los efectos del derecho o no al disfrute de las vacaciones para de ello deducir la preexistencia de una relación de trabajo entre las partes sino la necesaria coordinación en su reconocido ejercicio 'con el resto de las personas' del departamento en el que desarrollaba una actividad de reconocida naturaleza laboral como así lo acredita no sólo esta singular circunstancia sino todas aquellas que coinciden en definir la relación habida entre las partes bajo unos indiscutidos parámetros de laboralidad desde el objetivado concurso de los criterios que jurisprudencialmente la definen: prestación de servicios retribuidos dotados de ajeneidad y ejecutados bajo la dependencia de la Sociedad demandada pues no teniendo aquél disponibilidad sobre los proyectos que le eran encomendados su ejecución se realizaba con los medios e instrumentos proporcionados por el empleador (incluso cuando ésta se llevaba a cabo en su domicilio y no en la sede de la empresa en la cual disponía de un puesto físico previamente asignado), bajo las directrices y en el horario que -de forma habitual- éste le asignaba.

Opone la sentencia al concurso del requisito de la 'subordinación o dependencia' la necesidad de que los responsables de la empresa 'impartieran instrucciones...sobre plazos, objetivos, prestaciones o características de los sistemas y herramientas que se estaban proyectando...al igual que cualquier comitente impartiría instrucciones sobre el resultado perseguido a los profesionales o empresas que pudiera contratar...' pero lejos de poder predicarse una puntual encomienda de un concreto proyecto de ejecución a quien ha venido prestando sus servicios para la empresas demandada desde hace más de 16 años el control que sobre su normalizada actividad llevaba a cabo la empresa a través de sus responsables no puede tener otra jurídica consideración que la predicable relación de trabajo preexistente entre las partes; control y subordinación que aquélla ejercía a través de la vigilancia horaria y las instrucciones que se le dirigían (complementada con la formación recibida y su asistencia -no voluntaria- a reuniones de trabajo); en el bien entendido de que 'no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en el ámbito organicista y rector' del empresario ( SSTS de 27 de mayo de 1992 , 14 de febrero de 1993 y y 29 de diciembre de 1999 ). Inclusión que en el caso de autos se revela evidente como también lo es que de igual modo coexiste el objetivado requisito de la ajeneidad cuyo efectivo concurso no se puede condicionar -como de contrario se pretende- a la mayor menor tangibilidad (productiva) del servicio prestado. Actividad (de consultor informático) que es laboralmente considerada en la STJ de Madrid de 11 de febrero de 2003.

Se razona de contrario que no consta que la empresa demandada hubiera ejercido 'mínimamente las facultades de disciplina y supervisión propias de todo empleador (pues) no consta ni una sola sanción ni advertencia en los más de 10 años (16) durante los que se prolongó la relación de servicios' pero ni este negativo dato (que extiende a la inexistencia de 'pacto exclusividad' entre las partes) ni la circunstancia de que al inicio de la misma hubiera facturado los mismos a través de una sociedad obsta a la consideración laboral del nexo que unilateralmente resuelto por la demandada con efectos de 1 de octubre de 2012 determina la improcedencia del cese así acordado con los efectos económico-laborales que de ello se deriva (ex art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ) entre los que se encuentran los indemnizatorios a fijar atendiendo al haber regulador que se deduce de la facturación girada durante el año 2011 por importe de 55.643,10 euros brutos; y que es a la que (en definitiva) vincula el recurrente la 'retribución' devengada (apartado e de su último motivo).

OCTAVO.-La cuantificación del importe debido a aquel legal concepto (indemnizatorio) deben efectuarse las siguientes precisiones.

Se refiere la primera a la antigüedad a considerar y que no puede ser otra que la de enero de 2001, en aplicación de lo previsto en el artículo 217 de la LEc . Probado que aquella extinta relación respondía a dos diferentes etapas: la primera ('al menos hasta noviembre 1999') en la que los servicios eran facturados por una empresa proveedora de la demandada) y una segunda ('al menos desde enero de 2001'), en la que aquellos 'eran facturados directamente por el demandante', a éste incumbía cumplidamente resolver la incertidumbre que ofrece el factum judicial, justificando que su actividad laboral se inició en una fecha anterior a la así consignada y que la misma se desarrolló (respecto al período previo) a través de una empresa interpositoria su personal prestación.

Fijado, así, el período indemnizable en función del que discurre entre aquella primera data (1/01) y la fecha en la que la empresa prescinde de sus servicios (10/12), son aplicables al caso las previsiones de Derecho Transitorio contempladas por la Ley 3/2012..

A raiz de su entrada en vigor (al día siguiente de su publicación en el BOE de 11 de febrero de 2012), se ha visto modificado el artículo 56 del Estatuto, al establecerse que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (que 'determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo').

En caso de que se opte por la readmisión (añade dicho precepto), 'el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación (que) equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Por su parte la Disposición Transitoria Quinta (apartado segundo) de dicha norma viene a señalar que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Así las cosas, existen dos períodos a computar a efectos indemnizatorios: el que discurre entre el 1 de enero de 2001 y el 11 de febrero de 2012 (con una indemnización resultante de 77. 668 y el comprendido entre el día 12 del mismo mes y la fecha en que se produce el despido de 1 de octubre 2012 (3.354); lo que arroja un total de 81. 022 euros

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia de 12 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona en los autos 1037/2012, seguidos a su instancia contra la empresa ROCA CORPORACION EMPRESARIAL S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la improcedencia del despido producido con efectos del 1 de octubre de 2012, condenando a la mercantil demandada a que, a su opción (que habrá de manifestarse ante esta Sala de lo Social), proceda a readmitir a la trabajadora o al pago una indemnización de 81. 022 euros. Con abono -para el supuesto que opte por la readmisión- de los salarios de tramitación por importe equivalente a los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente, en los términos anteriormente señalados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.