Sentencia Social Nº 766/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3688/2004 de 20 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

RSU 0003688/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00766/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3.688/04

Sentencia número: 766/04

F.

Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

En la Villa de Madrid, a VEINTE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3.688/04, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JAVIER SANHONORATO VÁZQUEZ, en nombre y representación de Ángel Jesús contra la sentencia de fecha VEINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL CUATRO, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID en sus autos número 1.218/03, seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a METRO DE MADRID, S.A. Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Hallándose el actor en situación de desempleo, concurrió a prueba de selección de personal realizada en fecha 30.10.02, convocada por la empresa demandada para cubrir 75 plazas de Agente de Taquilla. Prueba que superó el actor, obteniendo el puesto 25.

SEGUNDO.- El día 29.11.02, pasó el actor el reconocimiento médico previsto en las bases de la convocatoria, y ante su condición de diabético la parte demandada decidió hacerle pruebas analíticas bioquímicas.

TERCERO.- Mediante telegrama de 16.12.02, la empresa comunicó al actor que se le declaraba no capacitado para el desempeño del puesto, por no cumplir los requisitos psicofísicos establecidos en el profesiograma de esa categoría profesional.

CUARTO.- La declaración de no capacidad del actor estuvo basada en dos padecimientos: enfermedad endocrina y discromatopsia. Respecto de la primera, los análisis de bioquímica y bioquímica especial realizados al efecto indicaron tres valores por encima de los promedios considerados normales: glucosa 339 mg/dl (normal 65-100), hemoglobina glicosilada 6,8 % (normal 4-5,6) y fructosamina 290 mcmol/ 1 (normal 180-280).

QUINTO.- Obran en el ramo documental de la parte demandada el cuadro sobre criterios de aptitud fisico-médica del Agente de Taquilla y la Valoración de Requisitos Psicofísicos. Sin perjuicio de tenerlos por reproducidos, merece destacar, respecto del primero, que el menor nivel de permisibilidad o tolerancia se refiere a la visión cromática y a la analítica, ambos situados en nivel 1; y en cuanto al segundo, que el nivel 1 de visión cromática se refiere a la deuteronomía y la protanomalía, y que el nivel 1 respecto del sistema endocrino recoge la diabetes mellitus no insulino-dependiente o disfunción tiroidea controlada con tratamiento.

SEXTO.- El trabajo de Agente de Taquilla se realiza generalmente en soledad, en el interior de una cabina con cristales de seguridad cerrada al exterior. Son sus funciones el despacho y cobro de billetes, extendiendo la documentación relacionada con la operación; cumplimentación del Parte de Venta de Billetes, entrega de justificantes a los viajeros, comprobación de torniquetes y facilitar justificantes desde la taquilla a los viajeros, cuando proceda; colocación de todo tipo de carteles de señalización y avisos en el vestíbulo y accesos correspondientes; cierre de cancelas de vestíbulos que cierran con antelación, en coordinación con el Jefe de Vestíbulo; el personal de reserva podrá participar en los Grupos de Intervención, así como realizar funciones de reparto interno de correspondencia; realizar venta de billetes a mano, en caso de aglomeraciones, fuera de taquilla, cumplimentando el parte de venta uno de los Agentes de Taquilla que efectúe la misma, realizando el recuento de dinero y billetes en presencia de los trabajadores que han realizado la venta; abrir el servicio en la estación en caso de ausencia de jefe de Vestíbulo; realización de las funciones que las necesidades y evolución del servicio exijan dentro de su cualificación profesional, previo informe de los representantes de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Obra en el ramo de prueba de Metro, y se tiene por reproducido, Plan de Emergencia de la compañía, en que se describen los supuestos de emergencia y las líneas de actuación.

OCTAVO.- En la plantilla actual de Metro hay 77 trabajadores en activo que padecen diabetes, 7 de ellos del tipo insulino-dependiente.

NOVENO.- La parte actora ha intentado la conciliación previa a la vía jurisdiccional.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Ángel Jesús , absuelvo de sus pretensiones a la empresa Metro de Madrid, S.A."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DOS DE JULIO DE DOS MIL CUATRO, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL CUATRO, señalándose el día QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Para examinar con una adecuada perspectiva el presente recurso de suplicación conviene dejar inicial constancia de que en el suplico de la demanda de tutela de derechos fundamentales rectora de este proceso, que la sentencia de instancia desestima, se solicita, como pretensión principal o básica, que [se declare] "radicalmente nulo el acto discriminatorio ejercitado por Metro de Madrid, S.A., consistente en impedir el acceso [del actor] al puesto de agente de taquilla por no cumplir los requisitos establecidos para dicha categoría, basándose esta decisión en la diabetes que tiene el mismo".

El recurso del demandante, aparece formulado con una técnica procesal más que deficiente, al acumular, en un único motivo, de manera confusa y desordenada, las pretensiones de revisión fáctica y las de revisión del derecho aplicado.

Bastaría el incumplimiento de las mínimas exigencias procesales en el escrito de formalización del recurso tal como se consigna para llegar a la desestimación de éste, solución que también se impone entrando a conocer del mismo, lo que se hace en la medida que sea posible, dado como viene formalizado, en aras del principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la actual Constitución.

SEGUNDO.- Aunque en el escrito de interposición del recurso se indica que deben ser revisados los hechos segundo, cuarto, quinto y octavo, en parte alguna del mismo escrito se ofrece la redacción alternativa que reiterada jurisprudencia exige en garantía de una mínima seguridad acerca de lo que el recurrente pretende, tanto en relación con el derecho de defensa de la contraparte como de congruencia en la resolución de la Sala. El recurrente se entrega a las mas variadas divagaciones acerca de los presupuestos de hecho y de derecho de la pretensión actora), sin argumentar de manera precisa la equivocación del juzgador en la fijación de los hechos probados y sin concretar las rectificaciones, supresiones o adiciones que se interesan del relato histórico. Es suma, la propuesta de revisión fáctica se formula de modo tan deficiente que no cabe la posibilidad de su estimación.

TERCERO.- En la parte del escrito que el recurrente dedica al derecho aplicable, se menciona que la pretensión actora encuentra su fundamento en el art. 14 CE y el art. 4.2.c) ET que proscribe la discriminación por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, siempre que el trabajador se halle en condiciones para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate, situación que ?se alega en el recurso? concurre en el demandante.

En su escrito de recurso, el actor alega, en síntesis, que sus dolencias no le impiden el desempeño de las tareas de agente de taquilla, que no existen razones de salud que justifiquen su calificación de no apto para ocupar y desarrollar las funciones de esta categoría profesional, que su exclusión carece de justificación objetiva razonable, y que, por tanto, la decisión empresarial debe calificarse de radicalmente nula por discriminatoria.

Los reconocimientos médicos previos al desempeño de un puesto de trabajo están justificados y son admisibles en cuanto estén ordenados a la constatación de que el aspirante reúne las condiciones psicofísicas que precisa el normal y pleno desarrollo del contenido funcional específico de cada puesto de trabajo. Para la fijación de cuáles deban ser las condiciones psicofísicas apropiadas para cada categoría o puesto de trabajo el empresario ha de disponer del margen de discrecionalidad que le otorga o es inherente al ejercicio de sus funciones directivas y organizativas, debiendo aceptarse sus decisiones al respecto siempre que resulten proporcionadas por obedecer a criterios objetivos y razonables en función de la naturaleza del trabajo y las circunstancias en que haya de prestarse.

La vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado en materia de contratación por razón de enfermedad solo será reconocible cuando los criterios de exclusión resulten arbitrarios o carentes de toda justificación. Pues bien llegados este punto, será a la parte que alega una vulneración de esta clase a quien corresponda acreditar aquellos indicios de los que quepa razonablemente inferir el móvil discriminatorio que está en la base de la decisión empresarial.

CUARTO.- Trasladadas las anteriores consideraciones al caso concreto que se examina con este recurso, en el que la declaración de falta de aptitud del demandante estuvo basada (hecho probado cuarto) en dos padecimientos: enfermedad endocrina (diabetes mellitas insulinodependiente) y discromatopsia en grados que, los servicios médicos de la empresa, consideraban incompatibles con los requerimientos del profesiograma del puesto de agente de taquilla.

Estos antecedentes fácticos son, a juicio de la Sala, más que suficientes para excluir la presencia de un móvil discriminatorio invocado por el recurrente, cuyas alegaciones no resultan convincentes en cuanto a la existencia de hechos o, al menos, de indicios de los que surja la sospecha fundada de una discriminación general por razón de enfermedad, y no habiendo aportado el demandante indicios suficientes de la vulneración constitucional, no procede a la inversión de la carga de la prueba de modo que la empresa demandada venga obligada a probar la inexistencia del propósito lesivo del derecho fundamental. Pero es que, además, y como señala la Sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001, "la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo [...] no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación".

En cualquier caso, el posible desacuerdo acerca de los requerimientos del profesiograma correspondiente a cada categoría profesional o puesto de trabajo, al establecerse atendiendo a criterios organizativos o funcionales de eficacia, seguridad o rendimiento: todos ellos criterios extra o metajurídicos, parece que no deben encontrar obvio en el ámbito de un proceso de tutela de derechos fundamentales ?y posiblemente, tampoco en el de un proceso ordinario? el cauce adecuado para ser discutido y resuelto, salvo en el supuesto, ya apuntado, de que su elaboración se haya guiado por un propósito claramente discriminatorio, lo cual no cabe deducirlo en absoluto por lo actuado en el proceso. Es más, aun admitiendo de manera hipotética que los requerimientos establecidos en el profesiograma del puesto de agente de taquilla pudieran ser excesivos o desacertados, de ello se no derivaría indefectiblemente la vulneración del derecho fundamental alegado, ni posiblemente de ninguno, dado el margen de discrecionalidad que, en el ejercicio de sus poderes de organización y dirección, ha de reconocerse al empleador para establecer los condicionamientos psicofísicos apropiados para cada categoría o puesto de trabajo dentro de su empresa.

QUINTO.- Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 233 de la LPL.

SEXTO.- De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 53 y siguientes, 199.2 y 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, así como en atención a lo ordenado en los artículos 248.4, 265, 266.1, 270, 271 y 279.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, notifíquese la presente sentencia a las partes, así como al Ministerio Fiscal de este Tribunal; háganse a los antedichos las advertencias legales en orden a la posibilidad de interponer contra esta resolución definitiva recurso de casación para la unificación de la doctrina; expídanse testimonios de esta sentencia para su constancia en el rollo de recurso de suplicación y en los autos principales, uniéndose por su orden el original de la misma en el Libro de Sentencias de esta Sección de Sala; y, una vez que adquiera firmeza, devuélvanse las actuaciones para su ejecución al Juzgado de lo Social de procedencia. De todo ello se dejará la debida y correspondiente constancia en los Libros de esta Sección de Sala.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús frente a la sentencia de 28 de febrero de 2004 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, dictada en los autos 1.218/03, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa Metro de Madrid, S.A.; confirmamos la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.