Sentencia Social Nº 766/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4128/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

RSU 0004128/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00766/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2011 0048625, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004128 /2011

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Vicenta

Recurrido/s: BELZUZ ABOGADOS SLP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0001184 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 23 de Noviembre de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004128 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Vicenta , en su nombre y representación, contra la sentencia de fecha 20 DE DICIEMBRE DE 2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 033 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001184 /2010, seguidos a instancia de Dª. Vicenta frente a BELZUZ ABOGADOS SLP, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. PEDRO GOMEZ RIVERA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Vicenta presta servicios para Belzuz Abogados S.L. desde el 5-4-2008 con categoría de licenciada y percibe un salario diario promedio anual de 116'94 euros con prorrata de pagas e incluyendo comisiones y 250 euros por pacto de no concurrencia.

SEGUNDO.- El 9-6-2010 es despedida mediante carta que obra al folio 159 de autos y se da por reproducida.

En ella se reconocía la improcedencia de la decisión empresarial y se le ofertó una indemnización de 11.840'38 euros que al no aceptarse por la demandante se consignó en cuantía de 12.742'99 euros en el decanato el 15-6-2010.

TERCERO.- La demandante se encontraba de baja desde 8-4-2010 con diagnóstico de pielonefritis aguda.

La demandante ha recibido asistencia médica por los distintos diagnósticos que figuran en el doc expedido por la Unidad de Salud Mental de Retiro al folio 18 de autos.

CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Vicenta declaro la improcedencia del despido llevado a cabo el 9-6-2010 por la mercantil Belzuz Abogados, S.L. y la condeno a que le abone la indemnización ofertada en la carta de cese y que asciende a 11.840'38 euros.

Al estar consignada en autos para el cumplimiento de dicha obligación la suma de 12.742'99 euros de ella se abonará la cantidad fijada a favor de la actora y el resto se reintegrará a la demandada, todo ello una vez alcance firmeza esta sentencia".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 4 DE AGOSTO DE 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día 8 DE NOVIEMBRE DE 2011para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda. Disconforme con este pronunciamiento, recurre la parte actora en suplicación formulando un primer motivo que ampara en el apartado a) del art.191 de la LPL y en virtud del cual solicita la anulación de las actuaciones de instancia.

Considera el recurrente que del debate litigioso han sido excluidos los hechos cuarto y quinto de la demanda, exclusión que se ha producido desde la resolución que admitía a trámite la demanda. Igualmente señala que la providencia de 23 de septiembre de 2010 que no fue recurrida no se dictó con el objeto de excluir del debate las conductas alegadas en los citados hechos cuarto y quinto, sino que por la misma se requería a la parte para que desacumulara la acción de tutela de derechos fundamentales o desistiera de la acción de despido, requerimiento que fue cumplido por escrito de 5 de octubre de 2010, accediendo a la desacumular la acción de despido pero sin renunciar a ejercitar acción por vulneración de derechos fundamentales y "sin perjuicio de las alegaciones sobre dicha vulneración que fundamentan la declaración de dicho despido como nulo".

En opinión del recurrente, la providencia señalada no acuerda la exclusión de los hechos cuarto y quinto de la demanda ni significa que dicha parte se haya conformado con tal exclusión. Añade que es el Decreto de 13 de octubre de 2010 por el que se admite a trámite la demanda y la providencia de la misma fecha que no admite determinada prueba la que produce la exclusión de aquellos hechos del debate. Ambas resoluciones fueron objeto de recurso de reposición, ambos desestimados por auto de 28 de octubre de 2010 y decreto de 29 de octubre de 2010 .

Considera el recurrente que el decreto citado de 29 de octubre infringe el art. 28 LPL, el art. 80.1.c) y 104 LPL , todos ellos en relación con el art. 24 CE . Igualmente resultan infringidos, en su opinión los arts. 85.5, 87 y 90 LPL al no admitir la prueba propuesta. En suma, considera que al excluirse los hechos cuarto y quinto de la demanda se deja a la parte indefensa al no poder alegar la vulneración de derechos fundamentales que sustenta la petición de nulidad del despido.

Debemos empezar por recordar el contenido del art. 55.5 del ET el cual establece que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

De la lectura del citado precepto se colige que es el propio acto de despido, es decir, la decisión extintiva la que debe realizarse con un específico móvil discriminatorio o producirse con violación de un derecho fundamental del trabajador. En suma, es el despido el que debe incurrir en causa de discriminación o lesionar el derecho fundamental.

Por ello, y a entender de la Sala, acierta el juez de instancia cuando considera que no es posible alegar como sustento del despido la existencia de una desigualdad salarial en relación con los compañeros varones porque tal circunstancia, si efectivamente existe y no responde a razón objetiva alguna, es decir, si se funda exclusivamente en una cuestión de discriminación por razón de sexo, debe ser objeto de una reclamación y tutela específica y separada, como también debe serlo el trato que se alega como vejatorio y degradante a lo largo de los hechos probados cuarto y quinto.

Por otro lado, también debe advertirse que en la providencia de 23 de septiembre de 2010 el requerimiento que se formula para que desacumule u opte por una acción determinada se realiza tras advertirse que "en el hecho 4º de la demanda y concadenado a él en el 5º se alegan hechos y circunstancias acontecidas temporal y contextualmente fuera del hecho del despido", lo cual ciertamente es así como se comprueba tras realizar una lectura de la demanda.

En definitiva, es el hecho en sí del despido, esto es, la decisión de proceder a la ruptura de la relación laboral el acto que debe juzgarse como potencialmente vulnerador de derechos fundamentales, no siendo posible que al acto de extinción se anuden hechos previos que se alegan o consideran como más o menos graves para concluir que el despido es nulo. Por otro lado, el hecho de no haber recurrido la providencia de 23 de septiembre determinó su exclusión del debate y, por consiguiente, la correlativa necesidad de prueba sobre los mismos, exclusión que, pese a lo que se pretende, ha permitido a la parte actora alegar que el despido pudo tener su origen en su situación de baja médica, la que se constata en el hecho probado tercero y se desarrolla en el primer párrafo del fundamento tercero, situación de baja médica que además no se funda en una dolencia de tipo psíquico, sino físico, como es una pielonefritis aguda. Nos remitimos en este sentido al contenido de los fundamentos cuarto y quinto

No se aprecia, por tanto, habida cuenta de las circunstancias procesales derivadas de la no impugnación de la providencia de 23 de septiembre y del hecho de haber examinado el juzgador la relación que puede existir entre la situación de baja y el acto de despido, que por el mismo se haya incurrido en infracción procesal alguna causante de indefensión.

SEGUNDO: El apartado b) del art. 191 de la LPL es el cauce de articulación del siguiente motivo de recurso, destinado a solicitar la revisión del hecho probado primero concretamente en el extremo relativo al salario que considera es de 125'25 euros diarios. Para ello acude a los documentos unidos a los folios 198 y 199 de las actuaciones los cuales, sin embargo, no son eficaces a los efectos pretendidos ya que consisten en cálculos efectuados por la empresa ofreciendo varias opciones para el acto del juicio sin que los mismos pongan de manifiesto el error cometido pro el juez al valorar las nóminas, por ser éstas las que fundamentan el salario que declara probado que, además, coincide con los cálculos efectuados por la empresa. En cualquier caso, tampoco el error se desprende de forma clara, directa y manifiesta pues para ello es preciso aceptar las argumentaciones que se desarrollan en el motivo las cuales por sí mismas evidencian la fragilidad de la pretensión.

TERCERO: Ya en sede de censura jurídica y por el adecuado cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL se alega la infracción de lo establecido en los arts. 56.1.a) y 110.1 de la LPL en cuanto a la determinación de la indemnización que corresponde a la trabajadora.

Obviamente, el éxito del presente motivo viene condicionado por el éxito del anterior por lo que, fracasado éste, el actual no puede prosperar. En cualquier caso no está de más señalar que la empresa consignó una cantidad superior por indemnización a la que incluso se fija en el recurso por la trabajadora, no existiendo posibilidad alguna de que la superior lo fuera por salarios de tramitación, habida cuenta de la situación de baja de la trabajadora y, además, responder dicho importe al mayor de los cálculos que la empresa consideraba posibles. En definitiva, carece de sentido solicitar una superior indemnización que es inferior a la consignada cuando además la situación de i.t. impide el devengo de salarios de tramitación, resultando inviable así el motivo y con él el recurso en su integridad, confirmándose la sentencia que no ha incurrido en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Vicenta contra la sentencia nº 546/10 de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 en autos 1184/10, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2827000000 412811 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de este habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201,202.1y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.